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Newsletter der Kanzlei 'Schultz und Seldeneck'
Newsletter Nr. 12 | Januar 2012
Sehr geehrte Damen und Herren,

seit dem 1. Januar besteht das "Zentrale Testamentsregister". Eine wichtige Neuerung, deren Einzelheiten wir Ihnen nachfolgend vorstellen. Für Unmut dürfte in 2012 der Nichtanwendungserlass des BFH zur Absetzbarkeit von Kosten eines Zivilprozesses sorgen. Was zu tun ist, erfahren Sie ebenfalls in dieser Ausgabe. Im Bau- und Architektenrecht haben die Gerichte wichtige Grundsätze bekräftigt: Der Bauherr kann aus wichtigem Grund kündigen, wenn der Auftragnehmer Insolvenz beantragt. Zulässige Unterschreitungen des Mindestsatzes beim Architektenhonorar bleiben die Ausnahme. Gerne stehen wir bei weiteren Fragen zu den Beiträgen zur Verfügung.

Beste Grüße aus der Bleibtreustraße!

Schultz und Seldeneck

Ihre Kanzlei für Immobilienrecht

Prozesskosten sind u.U. als „außergewöhnliche Belastung“ abzugsfähig!

BFH: Die Kosten eines erfolglosen Zivilprozesses sind als außergewöhnliche Belastungen abzugsfähig, wenn die Prozesschancen bei Prozessbeginn mindestens 50 % betrugen. Das BFM ignoriert dieses Ergebnis und weist die Finanzbehörden an, an der herkömmlichen

BFH: Die Kosten eines erfolglosen Zivilprozesses sind als außergewöhnliche Belastungen abzugsfähig, wenn die Prozesschancen bei Prozessbeginn mindestens 50 % betrugen. Das BFM ignoriert dieses Ergebnis und weist die Finanzbehörden an, an der herkömmlichen, extrem strengen Auslegung festzuhalten. 

Sachverhalt: Ein Versicherungsnehmer klagt erfolglos auf Fortzahlung von Krankentagegeld-Zahlungen. Anschließend macht er die Kosten des verlorenen Prozesses in Höhe von knapp 10.000 € als außergewöhnliche Belastung steuermindernd geltend.

 

Hintergrund: Kosten eines Zivilprozesses galten nach herkömmlicher Auslegung nur bei „existenzieller Bedeutung" als außergewöhnliche Belastung im Sinne des § 33 Abs.1 EStG

 

BFH-Entscheidung: Der BFH gibt die bisherige Rechtsprechung förmlich auf. Das Argument: Wer prozessiert, tut dies nicht aus freien Stücken, sondern notgedrungen. Wegen des Gewaltmonopols kann er seine Ansprüche ja nicht nach Wildwest-Manier durchsetzen, ist also „auf den Weg vor die Gerichte" gezwungen. Der Bürger muss sich auch nicht vorhalten lassen, dass er das Prozessrisiko falsch eingeschätzt hat. Prozessergebnisse lassen sich nun einmal nicht „mit arithmetischer Gewissheit" (BFH) vorhersehen. Die Rechtsverteidigung muss nur objektiv erfolgversprechend sein: „Der Erfolg muss mindestens ebenso wahrscheinlich sein wie ein Misserfolg." BFH, 12.5.2011 - VI R 42/10.

Neu: Nichtanwendungserlass: Das BFM hat am 20.12.2012 verfügt (GZ IV C 4 S 2284/07/0031: 002): „Das Urteil des Bundesfinanzhofs … ist … nicht anzuwenden…Im Hinblick auf eine mögliche gesetzliche Neuregelung … können daher grundsätzlich Prozesskosten … nicht als außergewöhnliche Belastung anerkannt werden." Begründung: „Für eine … rechtssichere Einschätzung der Erfolgsaussichten eines Zivilprozesses … stehen der Finanzverwaltung keine Instrumente zur Verfügung. Betroffen von dieser neuen Rechtsprechung ist eine erhebliche Anzahl von Fällen."

Kommentar und Praxishinweis: Der Nichtanwendungserlass – es ist der 8. in dieser Wahlperiode – verursacht mehr als nur Stirnrunzeln. Auch die seriöse Tagespresse hat protestiert (SZ vom 16.1.2012 Frontseite). Geradezu empörend ist die Begründung, die sich frei wie folgt übersetzen lässt: „Mir fehlen die qualifizierten Mitarbeiter zur korrekten Rechtsanwendung. Deshalb wende ich eben im Zweifel auch falsch an." Maßstab ist und bleibt aber das Gesetz. Deshalb empfehlen wir folgendes Vorgehen: Der Mandant lässt sich vor Prozessbeginn eine mindestens 50 %ige Prozesschance attestieren. Scheitert dann der Prozess, kann er die Kosten nach § 33 Abs.1 EStG absetzen, muss sein Recht aber mindestens mit Einspruch, ggf. auch mit Klage vor dem Finanzgericht durchsetzen.

 

Weitere Informationen:
RAuN Ferréol Jay von Seldeneck
Seldeneck@SCHULTZundSELDENECK.de
Tel.: 030 88 56 06 – 0

 

 

Umsatzmiete: Kündigung bei verweigerter Einsichtnahme in die Geschäftsbücher

Zur Wirksamkeit einer Kündigung wegen verweigerter Einsichtnahme in die Geschäftsbücher bei vereinbarter Umsatzmiete (LG Berlin, 12 O 449/10, nachfolgend KG, Urteil vom 21. November 2011 - 8 U 77/11)

Zur Wirksamkeit einer Kündigung wegen verweigerter Einsichtnahme in die Geschäftsbücher bei vereinbarter Umsatzmiete (LG Berlin, 12 O 449/10, nachfolgend KG, Urteil vom 21. November 2011 - 8 U 77/11)

Das Kammergericht hatte in einer erst kürzlich ergangenen Entscheidung darüber zu befinden, ob bei Vereinbarung einer Umsatzmiete der Mieter verpflichtet ist, dem Vermieter Einsicht in seine Geschäftsbücher zu gewähren, wenn Zweifel an der Richtigkeit seiner dem Vermieter gegenüber mitgeteilten Umsatzzahlen bestehen. Es ist unbestritten, dass im Gewerbemietrecht die Vereinbarung einer Umsatzmiete zulässig ist, bei der der Vermieter am geschäftlichen Erfolg seines Mieters partizipiert. In dem entschiedenen Fall waren dem Vermieter aufgrund eigens durchgeführter Untersuchungen Zweifel daran gekommen, ob die vom Mieter mitgeteilten Umsatzzahlen zutreffend waren. Er verlangte daraufhin vom Mieter eine Plausibilisierung der gemeldeten Umsätze durch Gewährung einer Einsichtnahme in seine Geschäftsunterlagen, was der Mieter trotz mehrfacher Aufforderung verweigerte. Daraufhin kündigte der Vermieter fristlos.

Nachdem das Landgericht Berlin bereits in I. Instanz den Mieter zur Räumung verurteilte, wurde die Entscheidung nunmehr durch das Kammergericht bestätigt. Nach Auffassung des Kammergerichts steht dem Vermieter in derartigen Fällen ein „immanentes konkludent vereinbartes Recht zur Kontrolle der von dem Mieter angegebenen Umsatzzahlen zu". Ohne Kontrollrecht liefe die Vereinbarung einer Umsatzmiete ins Leere, der Mieter sei hierdurch nicht unangemessen benachteiligt. Dies gelte jedenfalls dann, wenn der Vermieter seine Zweifel an der Richtigkeit der Mieterangaben etwa wie hier durch ein Gutachten begründen könne.

Die Entscheidung ist insbesondere deshalb interessant, da die Form der Umsatzmiete im Gesetz nicht geregelt ist und hierzu nur wenig Rechtsprechung besteht. Insbesondere das Recht des Vermieters auf Einsicht in die Geschäftsunterlagen wurde bisher gerichtlich noch nicht bestätigt.


Weitere Informationen:
RAuN Detlev Ratjen
Ratjen@schultzundseldeneck.de
Tel.: 030 88 56 06 – 66

Insolvenz des Auftragnehmers: Wann kann der Bauherr kündigen?

Die VOB/B enthält zugunsten des Bauherrn ein besonderes Kündigungsrecht, wenn der Auftragnehmer insolvent wird. Diese Regelung kollidiert mit Vorgaben aus dem Insolvenzrecht, weshalb teilweise vertreten wird, die Regelung sei unwirksam. Das OLG Schleswig

Die VOB/B enthält zugunsten des Bauherrn ein besonderes Kündigungsrecht, wenn der Auftragnehmer insolvent wird. Diese Regelung kollidiert mit Vorgaben aus dem Insolvenzrecht, weshalb teilweise vertreten wird, die Regelung sei unwirksam. Das OLG Schleswig erachtet das besondere Kündigungsrecht für wirksam (OLG Schleswig, Urteil vom 9. Dezember 2011 – 7 U 72/11).

 

Der Fall: Nachdem der Auftragnehmer Insolvenz beantragt hat, kündigt der Bauherr den Bauvertrag aus wichtigem Grund. Nachdem das Insolvenzverfahren endgültig eröffnet wird, nimmt der Bauherr den Bürgen erfolgreich wegen der Restfertigstellungsmehrkosten und des Verzugsschadens aus der Vertragserfüllungsbürgschaft in Anspruch.

Hintergrund: Gerät der Auftragnehmer in wirtschaftliche Schieflage oder wird gar insolvent, kann sich der Bauablauf erheblich verzögern und dem Bauherrn wirtschaftlicher Schaden entstehen. Die VOB/B enthält deshalb in § 8 Abs. 2 eine Art „Reißleine" für den Bauherrn. Er kann aus wichtigem Grund kündigen und Schadensersatz geltend machen. Ziel des Insolvenzrechts ist es, das Vermögen des Schuldners zusammenzuhalten. Der Insolvenzverwalter darf deshalb nach § 103 InsO wählen, ob er einen Vertrag weiter erfüllen möchte oder nicht. Dieses Recht kann nach § 119 InsO vertraglich nicht abbedungen werden. § 8 Abs. 2 VOB/B ist eine Allgemeine Geschäftsbedingung, weshalb teilweise vertreten wird, die Regelung sei unwirksam. Kündigt der Bauherr „frei", also ohne wichtigen Grund, kann er keine Schadensersatzansprüche geltend machen, während der Auftragnehmer die volle Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen erhält.

Die Entscheidung: Das OLG Schleswig hält die Regelung und die Kündigung des Bauherrn für zulässig. Damit bestehen auch Schadensersatzansprüche. Die Beschränkung aus § 119 InsO gelte erst ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens; vorher sei die Kündigung zulässig. Dieses Recht könne durch die Insolvenzordnung nicht eingeschränkt werden. Dies gelte jedenfalls dann, wenn der Auftragnehmer selbst Insolvenz beantrage. § 8 Abs. 2 VOB/B halte auch einer isolierten Inhaltskontrolle nach AGB-Recht stand, da nicht vom gesetzlichen Leitbild abgewichen werde.

 

Praxistipp: Der Bauherr ist gut beraten, wenn er bei ersten Anzeichen einer sich anbahnenden Insolvenz schnell reagiert. Der wirtschaftliche Schaden kann so begrenzt werden. Denn Schadensersatzansprüche wegen Verzugs oder Restfertigstellungsmehrkosten können ggf. gegen Werklohnansprüche aufgerechnet werden.


RA Dr. Cornelius Pfisterer
Pfisterer@SCHULTZundSELDENECK.de
Tel.: 030 88 56 06 – 25

Architektenhonorarrecht: Wann kann der Mindestsatz unterschritten werden?

Ein Ausnahmefall in Form enger wirtschaftlicher Beziehung kann nicht allein daraus hergeleitet werden, dass ein Ingenieur als Nachunternehmer über längere Zeit eine Vielzahl von Aufträgen zu einem unter dem Mindestsatz liegenden Pauschalhonorar ausführt (

Ein Ausnahmefall in Form enger wirtschaftlicher Beziehung kann nicht allein daraus hergeleitet werden, dass ein Ingenieur als Nachunternehmer über längere Zeit eine Vielzahl von Aufträgen zu einem unter dem Mindestsatz liegenden Pauschalhonorar ausführt (BGH, Urteil vom 27. Oktober 2011 – VII ZR 163/10).

Der Fall: Ein Statiker fordert von seinem Auftraggeber, der Generalplaner ist, mit der Behauptung restliches Honorar, das vereinbarte Pauschalhonorar unterschreite das ihm nach den Mindestsätzen der HOAI zustehende Honorar. Über einen Zeitraum von drei Jahren erbringt er Planungsleistungen für insgesamt 17 Bauvorhaben. Ein beabsichtigter Rahmenvertrag wird nie abgeschlossen, sondern jedes Bauvorhaben gesondert beauftragt. Das vereinbarte Pauschalhonorar unterschreitet die Mindestsätze nach HOAI.

Die Entscheidung: Der BGH verneint das Vorliegen eines Ausnahmefalls und bejaht einen Verstoß gegen das Mindestsatzgebot der HOAI. Ein solcher Ausnahmefall bestehe nicht deshalb, weil die Parteien bereits siebzehn Mal zusammengearbeitet und jeweils auf der Basis einer Pauschalhonorarvereinbarung abgerechnet haben. Die wiederkehrende Zusammenarbeit von Ingenieuren in der Weise, dass der eine Ingenieur einen anderen als Nachunternehmer beauftragt, sei keine ungewöhnliche Zusammenarbeit, sondern eine übliche Vertragsgestaltung. Dabei könne davon ausgegangen werden, dass das Angebot pauschaler Abrechnung mit der Mindestsatzunterschreitung vom Auftragnehmer gekommen sei. Auch der als Nachunternehmer tätige Ingenieur müsse aber davor geschützt werden, dass er unter dem Druck des Wettbewerbs einen nicht auskömmlichen Preis anbiete. Das sei die gesetzgeberische Intention.

Praxistipp: Der BGH schützt den Auftragnehmer vor sich selbst. Ob ein Rahmenvertrag etwas geändert hätte, musste der BGH nicht entscheiden. Der BGH weist aber darauf hin, dass ein solcher Rahmenvertrag dem Auftragnehmer „sonstige Vorteile" bringen müsse. Der Auftragnehmer ist aber noch nicht am Ziel: Möglicherweise ist er nach Treu und Glauben gehindert, Ansprüche wegen der Mindestsatzunterschreitung geltend zu machen. Hierüber muss nun das Instanzgericht entscheiden.


Weitere Informationen:

RA Dr. Cornelius Pfisterer
Pfisterer@SCHULTZundSELDENECK.de
Tel.: 030 88 56 06 – 25

Notariat: Das Zentrale Testamentsregister

Endlich ist es da: Das von vielen lang ersehnte Zentrale Testamentsregister. Seit dem 01. Januar 2012 müssen alle vor einem Notar errichteten erbfolgerelevanten Urkunden elektronisch zum Zentralen Testamentsregister der Bundesnotarkammer (ZTR) angemeldet

Endlich ist es da: Das von vielen lang ersehnte Zentrale Testamentsregister. Seit dem 01. Januar 2012 müssen alle vor einem Notar errichteten erbfolgerelevanten Urkunden elektronisch zum Zentralen Testamentsregister der Bundesnotarkammer (ZTR) angemeldet werden. Gleiches gilt für privatschriftliche Testamente, die in amtliche Verwahrung gegeben werden, Berichtigungen, Löschungen und Ergänzungen von erbfolgerelevanten Urkunden oder die Rücknahme aus der amtlichen Verwahrung.

Folgende Daten des Erblassers müssen dem Register zwingend angegeben werden: Familienname; Geburtsname; sämtliche Vornamen; Geschlecht; Tag, Ort und Staat der Geburt sowie Geburtsstandesamt und Geburtenregisternummer (wenn die Geburt im Inland beurkundet wurde). Diese Angaben sind von großer Bedeutung, damit im Sterbefall der Erblasser zuverlässig von anderen Personen unterschieden werden kann. Es ist hilfreich, wenn dem Notar hierfür eine Geburtsurkunde vorgelegt wird.

Die ca. 5000 vorhandenen Testamentsverzeichnisse der Standesämter und die Hauptkartei für Testamente beim Amtsgericht Schöneberg werden nicht mehr fortgeführt. Die bisherigen, ca. 18 Millionen vorhandenen erbrelevanten Daten werden bis Ende 2016 sukzessiv in das elektronische Register überführt.

Die bisherigen getroffenen erbrechtlichen Regelungen – soweit sie bereits registriert sind - können in Form eines Testamentsregisterauszuges vom Notar abgerufen werden. Dies kann bspw. dann sinnvoll sein, wenn sich jemand nicht mehr sicher ist über die von ihm getroffenen erbrechtlichen Regelungen.

Zukünftig wird die Bundesnotarkammer über alle Sterbefälle von den Standesämtern benachrichtigt. Dort erfolgt die Prüfung, ob Verwahrangaben zu diesem Erblasser vorliegen. Das Zentrale Testamentsregister informiert anschließend die Verwahrstelle (Gericht oder Notar, bei dem die Urkunde hinterlegt ist) und übermittelt dieser die bekannten Daten. Die Verwahrstelle wiederum übergibt die Urkunde dem zuständigen Nachlassgericht.

Für die Registrierung im Zentralen Testamentsregister erhebt die Bundesnotarkammer eine Gebühr in Höhe von 15,00 € je Registrierung (je Erblasser). Der Notar erhält für die Registrierung keine gesonderte Gebühr, lediglich die Dokumentenpauschale erhöht sich geringfügig für die elektronische Übermittlung von Verwahrangaben u.ä..


Weitere Informationen:
RAin Marina Gregor
Marina.Gregor@SCHULTZundSELDENECK.de
Tel.: 030 88 56 06 – 12

 

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