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Newsletter der Kanzlei 'Schultz und Seldeneck'
Newsletter Nr. 32 | September 2014
Sehr geehrte Damen und Herren,

sollten Sie im Bezirk Tempelhof-Schöneberg bauliche Maßnahmen planen, müssen Sie ab sofort die für bestimmte Gebiete neu erlassenen Erhaltungssatzungen beachten. Axel Dyroff erläutert Ihnen die Einzelheiten und kommentiert auch eine für Bauherrn wiederum erfreuliche Entscheidung des OVG Berlin-Brandenburg: Auch Brandschutzauflagen können isoliert angegriffen werden können, was die gleichzeitige Ausübung der Baugenehmigung ermöglicht. Aktuelle Rechtsprechung zu drei "Klassikern" des privaten Baurechts rundet diese Ausgabe des Newsletters ab: Auskehr des Sicherheitseinbehalts bei Stellung der Gewährleistungsbürgschaft, Haftung des Architekten auch ohne Auftrag, Direktzahlung des Auftraggebers in der Insolvenz des Auftragnehmers. Gerne stehen Ihnen die Autoren für weitere Rückfragen zur Verfügung.

Beste Grüße aus der Bleibtreustraße!

Schultz und Seldeneck

Ihre Kanzlei für Immobilienrecht

Neue Milieuschutzgebiete im Berliner Bezirk Tempelhof-Schöneberg

Jetzt hat auch der Bezirk Tempelhof-Schöneberg Erhaltungsgebiete gem. § 172 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BauGB zur „Erhaltung der Zusammensetzung der Wohnbevölkerung“. Mit Verordnungen vom 26. August 2014 (Gesetz- und Verordnungsblatt vom 10.09.2014, S. 325 ff.) sin

Jetzt hat auch der Bezirk Tempelhof-Schöneberg Erhaltungsgebiete gem. § 172 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BauGB zur „Erhaltung der Zusammensetzung der Wohnbevölkerung“. Mit Verordnungen vom 26. August 2014 (Gesetz- und Verordnungsblatt vom 10.09.2014, S. 325 ff.) sind die Milieuschutzgebiete „Bautzener Straße“, „Barbarossaplatz/Bayerischer Platz“ und „Kaiser-Wilhelm-Platz“ festgesetzt worden.

Seit der Veröffentlichung am 10. September 2014 gilt nunmehr ein umfassender milieuschutzrechtlicher Genehmigungsvorbehalt für Änderungen, Nutzungsänderungen und Rückbaumaßnahmen. Wichtig: Der Genehmigungsvorbehalt bezieht sich auch auf Umbaumaßnahmen, die in bauordnungsrechtlicher Hinsicht verfahrensfrei sind (z.B. Grundrissänderungen ohne statische Relevanz, Erneuerung von Fenstern, sonstige Modernisierungsmaßnahmen etc.). Die Durchführung von Maßnahmen ohne Genehmigung ist gem. § 213 BauGB bußgeldpflichtig. 

 

Beratung zum Thema: Rechtsanwalt Axel Dyroff



Dyroff@SchultzundSeldeneck.de

Tel. (030) 885 606 0

 

 

 

 

Öffentliches Baurecht: Auch brandschutzrechtliche Auflagen isoliert angreifbar

Auch gegen eine brandschutzrechtliche Auflage ist grundsätzlich eine isolierte Anfechtungsklage möglich mit der Folge, dass die Nebenbestimmung bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert ist und damit nicht beachtet werden muss. Hierfür kommt

Auch gegen eine brandschutzrechtliche Auflage ist grundsätzlich eine isolierte Anfechtungsklage möglich mit der Folge, dass die Nebenbestimmung bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert ist und damit nicht beachtet werden muss. Hierfür kommt es allein auf die Zulässigkeit der Klage, nicht aber auf deren Begründetheit an (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 26. August 2014 – OVG 2 S 37.14).

Sachverhalt: Einer Baugenehmigung für die Aufnahme einer neuen Nutzung in einem ehemaligen Schloss sind mehrere brandschutzrechtliche Auflagen beigefügt. Eine dieser Auflagen sieht die Aufschaltung der Brandmeldeanlage zur Feuerwehr vor. Hiergegen hat die Bauherrin Widerspruch und Klage erhoben. Dieses Verfahren ist noch anhängig. Nach (im Übrigen) ordnungsgemäßer Fertigstellung der Baumaßnahme und Erfüllung aller sonstigen Auflagen hat die Bauherrin die beabsichtigte Aufnahme der Nutzung bei der Bauaufsicht angezeigt. Diese vertrat die Auffassung, dass durch die Erhebung der Klage gegen die brandschutzrechtliche Nebenbestimmung die gesamte Baugenehmigung nicht vollziehbar und somit die Voraussetzungen für die Nutzungsaufnahme nicht gegeben seien. Die Behörde kündigte an, gegen eine tatsächliche Inbetriebnahme mit entsprechenden bauordnungsrechtlichen Maßnahmen (Nutzungsuntersagung, Bußgeldbescheide etc.) vorgehen zu wollen. Die Bauherrin stellte einen Antrag auf einstweilige Feststellung, dass ihre Klage isolierte aufschiebende Wirkung hat.

Entscheidung: Sowohl das Verwaltungsgericht als auch das OVG in zweiter Instanz gaben der Antragstellerin Recht: Die isolierte Klage gegen die Auflage hat aufschiebende Wirkung, lässt aber im Übrigen die Vollziehbarkeit der Baugenehmigung unberührt. Auf die Ausführungen des Antragsgegners, dass nämlich die Baugenehmigung ohne die streitige Auflage rechtswidrig sei, komme es nicht an. Das OVG bekräftigt insoweit die mittlerweile ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach grundsätzlich alle Nebenbestimmungen einer isolierten Anfechtung zugänglich sind. Ob eine solche Klage zur isolierten Aufhebung der Nebenbestimmung im Ergebnis erfolgreich ist, hängt davon ab, ob der begünstigende Verwaltungsakt ohne die Nebenbestimmung sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann. Hierbei handelt es sich nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aber allein um eine Frage der Begründetheit und nicht der Zulässigkeit der Klage. Die aufschiebende Wirkung entfällt daher nur dann, wenn die Anfechtungsklage nicht die richtige Klageart darstellt und somit unzulässig ist. Das OVG folgt der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach die Anfechtungsklage nur dann (ausnahmsweise) nicht zulässig ist, wenn „eine isolierte Aufhebbarkeit der Nebenbestimmung offenkundig von vornherein ausscheidet“. Einen solchen Ausnahmefall lehnt das OVG ab. Es sei jedenfalls nicht offenkundig, dass das von der Antragstellerin vorgesehene und vom Prüfingenieur gebilligte Brandschutzkonzept keinen ausreichenden Schutz gewähre. Ob dies tatsächlich der Fall sei oder nicht, bleibe jedenfalls allein dem Hauptsacheverfahren vorbehalten.

Kommentar: Das OVG wendet die zu Auflagen und Nebenbestimmungen im Allgemeinen bestehende Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts konsequent auch auf brandschutzrechtliche Auflagen an. Das sensible Thema „Brandschutz“ rechtfertigt also – anders als es der Antragsgegner über zwei Instanzen vertreten hat – keine Abkehr von diesen Grundsätzen. Der Fall wirft im Übrigen eine Rechtsfrage auf, die für das hier entschiedene Eilverfahren (noch) keine Rolle gespielt hat: Das von der Bauherrin zugrundegelegte Brandschutzkonzept des Brandschutzsachverständigen war vom Prüfsachverständigen mit positivem Prüfbericht „abgesegnet“ worden. In Berlin ist die Rechtslage insoweit eindeutig: Eventuell erforderliche Abweichungen sind damit bereits im Brandschutzprüfbericht enthalten; eine weitere Entscheidung der Bauaufsicht ist in einem solchen Fall weder erforderlich noch vorgesehen. Der hier zu entscheidende Fall spielte allerdings in Brandenburg, wo eine derartige ausdrückliche Regelung nicht vorhanden ist. Insofern ist im Hauptsacheverfahren eine Entscheidung über die spannende Frage zu erwarten, inwieweit die Bauaufsichtsbehörde trotz positiven Brandschutzprüfberichts noch zusätzliche Auflagen verlangen darf. 

Beratung zum Thema: Rechtsanwalt Axel Dyroff

Dyroff@schultzundseldeneck.de

Tel. (030) 885 606-0

 

 

 

Mängelbürgschaft: Wann muss der Einbehalt ausgezahlt werden?

Der Auftraggeber muss den Bareinbehalt nach der Entgegennahme einer Austauschbürgschaft an den Auftragnehmer auskehren. Das gilt auch dann, wenn zum Zeitpunkt der Überlassung einer Austauschbürgschaft bereits Mängel aufgetreten sind. Will er den Bareinbeh



Der Auftraggeber muss den Bareinbehalt nach der Entgegennahme einer Austauschbürgschaft an den Auftragnehmer auskehren. Das gilt auch dann, wenn zum Zeitpunkt der Überlassung einer Austauschbürgschaft bereits Mängel aufgetreten sind. Will er den Bareinbehalt nicht auszahlen, darf er die Bürgschaft erst gar nicht entgegennehmen. Weigert sich der Auftraggeber, die Barsicherheit alsbald auszuzahlen, kann der Auftragnehmer die Bürgschaftsurkunde herausverlangen. Gegenüber diesem Herausgabeanspruch steht dem Auftraggeber kein Zurückbehaltungsrecht zu. Der Auftraggeber muss vielmehr alle Rechte aus der Bürgschaft aufgeben, das Erlöschen der Bürgschaftsverpflichtung herbeiführen und die Bürgschaftsurkunde an den Auftragnehmer herausgeben (OLG Hamm, Urteil vom 05.03.2013 - 21 u 169/12; BGH, Beschluss vom 24.04.2014 - VII ZR 86/13 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen).





Sachverhalt: Der Bauvertrag über die Herstellung einer Seniorenresidenz sieht einen Sicherheitseinbehalt für Mängelansprüche i.H.v. 5 % der Bausumme vor. Der Auftraggeber darf diesen Betrag vom Werklohn einbehalten, der Auftragnehmer kann nach dem Vertrag diesen Einbehalt durch eine Bürgschaft ablösen. Der Auftragnehmer stellt seine Schlussrechnung und übergibt dem Auftraggeber eine Bürgschaft i.H.v. 5 % des Schlussrechnungsbetrages. Der Auftraggeber fordert zunächst eine höhere Bürgschaft, die vom Auftragnehmer dann auch gestellt wird und beim Auftraggeber verbleibt. Dann fordert der Auftragnehmer die Auszahlung des Werklohns, der auch noch i.H.v. 5 % offen steht. Der Auftraggeber leistet hierauf nur Teilzahlungen und macht in übersteigender Höhe Schadensersatz wegen des Vorliegens gravierender Baumängel geltend. Sodann geht der Auftraggeber gegen den Bürgen vor.



Entscheidung: Der Auftraggeber scheitert. Zahlung aus der Bürgschaft kann er nicht verlangen, weil er den dadurch abgelösten Einbehalt nicht ausgezahlt hat. Dies hätte der Auftraggeber tun müssen. Die Gestellung einer Gewährleistungsbürgschaft zum Austausch eines Sicherheitseinbehalts sei dahin auszulegen, dass sie unter der auflösenden Bedingung stehe, der Auftraggeber werde seiner Verpflichtung zur effektiven Auszahlung des Bareinbehalts alsbald nachkommen. Nur unter dieser Voraussetzung sei es für den Auftragnehmer sinnvoll, das Austauschrecht in Anspruch zu nehmen. Es ist nicht der Sinn des Austauschrechts, den Auftragnehmer auf einen Rechtsstreit über die Pflicht zur Barauszahlung oder die Berechtigung einer Aufrechnung zu verweisen.

Kommentar: Die Entscheidung kann an sich nicht überraschen, zeigt aber noch einmal auf, dass es für den Auftraggeber sehr riskant sein kann, die Auskehrung des Sicherheitseinbehalts zu verweigern, wenn der Auftragnehmer eine Bürgschaft gestellt hat. Gegebenenfalls muss geprüft werden, ob die Bürgschaft unverzüglich zurückzuweisen ist. Der Auftraggeber muss sich entscheiden, ob er den Einbehalt verwertet, so dass er die Bürgschaft nicht annehmen darf, oder ob er die Bürgschaft behält und in der Konsequenz den Einbehalt bar auszahlen muss, wobei er sich bezüglich dieser Auszahlung nicht auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängelansprüchen berufen kann. 

Beratung zum Thema:



Rechtsanwalt Dr. Cornelius Pfisterer

Pfisterer@schultzundseldeneck.de

Tel. (030) 885 606-25

 

 

 

Planungsleistung erbracht: Haftung auch ohne Auftrag!

Die Verpflichtung zur Erstellung einer Ausschreibungsplanung für einen Verbau kann sich durch die faktisch übertragene und vollzogene Übernahme der Leistung ergeben. Ob damit eine Haftungsbeschränkung aus dem Gesichtspunkt des Gefälligkeitsverhältnisses v



Die Verpflichtung zur Erstellung einer Ausschreibungsplanung für einen Verbau kann sich durch die faktisch übertragene und vollzogene Übernahme der Leistung ergeben. Ob damit eine Haftungsbeschränkung aus dem Gesichtspunkt des Gefälligkeitsverhältnisses verbunden ist (hier verneint), ist anhand der Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu bewerten (OLG Stuttgart, Urteil vom 06.09.2012 - 2 U 3/12; BGH 08.05.2014 - VII ZR 259/12, NZB zurückgewiesen).

Sachverhalt: Ein Statiker übernimmt durch schriftlichen Vertrag Leistungen der Tragwerksplanung bei der Erweiterung und Sanierung eines bestehenden Gebäudes. Später kommen im Bauvorhaben Verbauarbeiten hinzu, ohne dass die Vereinbarung mit dem Statiker ausdrücklich darauf erstreckt wird. Der Statiker legt noch einen auf den Verbau bezogenen Plan vor, der zur Ausschreibung dienen soll. In dem Plan sind Elektroleitungen in der angrenzenden Straße nicht korrekt dargestellt, was im weiteren Bauvorhaben dazu führt, dass das ausführende Bauunternehmen behindert wird und deshalb erfolgreich Schadensersatz vom Bauherrn einklagt. Der Bauherr fordert den Ersatz dieses Schadens nun vom Statiker.

Entscheidung : Mit Erfolg. Der Statiker wird zu Schadensersatz verurteilt. Zwar gehört der Verbau nicht zu den nach dem ursprünglichen, schriftlichen Vertrag  zu beplanenden Bauteilen. Der Statiker ist aber deshalb zur (mangelfreien) Planung verpflichtet, weil ihm diese tatsächlich übertragen und er diese tatsächlich auch übernommen hat. Es liege auch keine Gefälligkeit vor, auch wenn für die Planung keine Vergütung vereinbart worden sei. Denn für den Bauherrn sei eine mangelfreie und vollständige Verbauplanung für die Vergabe und den weiteren Bauablauf offenkundig von Bedeutung gewesen. Nach sachverständiger Beratung stellt das Gericht Fehler der Planungsleistung fest, die letztlich kausal für den eingeklagten Schaden waren. 

Kommentar: Es handelt sich eigentlich um einen "Klassiker". Was der Architekt macht, muss er auch richtig machen. Das Haftungsrecht ist insoweit unerbittlich. Auch eine Gefälligkeit (mit Haftungserleichterung) scheidet regelmäßig aus, wenn das Bauvorhaben bzw. die Planungsleistung von gewisser Bedeutung für den Bauherrn ist. Nicht nur der Planer, sondern auch ausführende Unternehmen sollten insbesondere bei Nachträgen und Bedenkenhinweisen darauf achten, nicht faktisch Planungsleistungen zu erbringen, für die sie später haften. 

Beratung zum Thema:

Rechtsanwalt Dr. Cornelius Pfisterer

Pfisterer@schultzundseldeneck.de

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Insolvenz des Auftragnehmers: Kann der Bauherr direkt an den Nachunternehmer zahlen?

Eine Kündigungsandrohung verliert ihre Wirkung, wenn aufgrund der bis zum Ausspruch der Kündigung verstrichenen Zeit oder anhand sonstiger Umstände der Schluss gerechtfertigt ist, der Kündigende habe an der Androhung nicht festhalten wollen. Diese Vorauss

Trifft ein zahlungsunfähiger Schuldner mit seinem Auftraggeber (Bauherrn) und seinem Lieferanten vor der Fälligkeit der nächsten Werklohnrate die Vereinbarung, dass der Kaufpreis für die von dem Lieferanten zu liefernden Bauteile von dem Auftraggeber vor der Lieferung direkt gezahlt werde, kann in der vom Schuldner veranlassten Direktzahlung eine kongruente Deckung liegen und der Schuldner trotz erkannter Zahlungsunfähigkeit ohne Benachteiligungsvorsatz handeln (<v>BGH, Urteil vom 17.07.2014 - IX ZR 240/13).

Sachverhalt: Ein Fensterhersteller liefert regelmäßig Fenster an ein Bauunternehmen, das diese Fenster dann einbaut. Aufgrund von Zahlungsschwierigkeiten vereinbaren der Fensterhersteller, das Bauunternehmen und der Bauherr, dass der Bauherr den Kaufpreis für die vom Unternehmer einzubauenden Fenster direkt an den Hersteller zahlt und diese Bauteile dann ausgeliefert werden. So geschieht es. Nach Lieferung der Fenster auf die Baustelle stellt der Bauunternehmer Insolvenzantrag. Der dann bestellte Insolvenzverwalter fordert vom Fensterhersteller die Zahlungen des Bauherrn im Wege der Insolvenzanfechtung zurück.

Entscheidung: Der Insolvenzverwalter hat mit seiner Klage keinen Erfolg. Zwar wirke die Direktzahlung nach Auffassung des BGH gläubigerbenachteiligend. Denn infolge der Direktzahlung erlösche ein Teil der Werklohnforderung des Bauunternehmers. Diese Forderung stünde dann den anderen Gläubigern nicht mehr zur Verfügung. Der Fensterhersteller habe aber einen Anspruch auf die Leistung auch in dieser Form gehabt. Die Leistung sei deshalb kongruent. Zwar seien Direktzahlungen regelmäßig in kongruent, weil kein Anspruch gegen den Auftragnehmer auf Zahlung des Werklohns oder des Kaufpreises durch den Auftraggeber bestehe. Hier ergebe sich der Anspruch aber aus der dreiseitigen Vereinbarung, mit denen die ursprünglichen Verträge abgeändert worden seien. Auch sei diese Vereinbarung selbst nicht anfechtbar, obwohl sie im Zeitraum einen Monat vor Stellung des Insolvenzantrags getroffen wurde. Vertragsparteien können den Inhalt ihrer Vereinbarungen noch abändern, ohne den Charakter der Bardeckung zu gefährden, wenn sie die Abänderungsvereinbarung treffen, bevor die erste Leistung eines Vertragsteils erbracht worden ist. 

Kommentar: Dies war letztlich entscheidend. Nach § 142 InsO ist ein Bargeschäft nicht anfechtbar. Ein Bargeschäft liegt vor, wenn in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit einer Leistung des Schuldners eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt. Genau dies ist hier durch die dreiseitige Vereinbarung ermöglicht worden. Nicht entschieden ist, wie der Fall zu behandeln wäre, wenn eine Lieferung bereits erfolgt wäre. Insoweit ist bei solchen Vereinbarungen aus Sicht des Auftraggebers oder des Lieferanten höchste Vorsicht geboten, um Doppelzahlungen zu vermeiden.  

Beratung zum Thema:

Rechtsanwalt Dr. Cornelius Pfisterer

<span style="font-size: 12px; ">Pfisterer@schultzundseldeneck.de</span>

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