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Newsletter der Kanzlei 'Schultz und Seldeneck'
Newsletter Nr. 42 | Mai 2016
Sehr geehrte Damen und Herren,

mit Spannung wurde die Entscheidung des Bundesgerichtshofes zur insolvenzrechtlichen Wirksamkeit von § 8 Abs. 2 VOB/B erwartet. Danach steht dem Auftraggeber im Bauvertrag ein besonderes Kündigungsrecht im Fall der Insolvenz des Auftragnehmers zu. Fraglich war, ob diese - vertragliche - Regelung nicht gegen die - gesetzliche - Regelung aus der Insolvenzordnung verstößt, wonach der Insolvenzverwalter grundsätzlich ein Wahlrecht hat, ob er Verträge erfüllt oder nicht. Nun ist geklärt: § 8 Abs. 2 VOB/B ist "insolvenzfest" und wirksam! Wir besprechen diese und weitere Entscheidungen insbesondere zum privaten Baurecht in den nachfolgenden Beiträgen und stehen wie immer gern für weitergehende Fragen zur Verfügung.

Beste Grüße aus der Bleibtreustraße! 

Schultz und Seldeneck

Ihre Kanzlei für Immobilienrecht

Inhalt des Newsletters:

Bauvertrag: Kündigung wegen Insolvenz nach § 8 Abs. 2 VOB/B bleibt möglich!

Die in einen Bauvertrag einbezogenen Regelungen des § 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2 i.V.m. § 8 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B (2009) sind nicht gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen §§ 103, 119 InsO unwirksam. Die von einem Auftraggeber in einem Bauvertrag gestellten Regelungen des § 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2 i.V.m. § 8 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B (2009) sind nicht gemäß § 307 Abs. 1, 2 BGB wegen unangemessener Benachteiligung des Auftragnehmers unwirksam. (BGH, Urt. v. 07.04.2016 - VII ZR 56/15).

Sachverhalt: In einem Bauvertrag über die Errichtung eines Geschäftshauses wird die VOB/B vereinbart. Der Auftragnehmer stellt Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen. Unter Bezugnahme auf § 8 VOB/B kündigt der Auftraggeber den Bauvertrag aus wichtigem Grund. Später nimmt der den Bürgen des Auftragnehmers auf Ersatz der Restfertigstellungsmehrkosten in Anspruch. Dabei kommt es auf die Frage an, ob die Kündigung wirksam war.

Hintergrund:  

§ 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2 VOB/B (2009) enthält eine sogenannte insolvenzabhängige Lösungsklausel. Danach kann der Auftraggeber den Bauvertrag kündigen, wenn der Auftragnehmer die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragt hat. Darüber hinaus kann er Schadensersatz wegen Nichterfüllung der infolge der Kündigung nicht mehr ausgeführten Leistungen verlangen.

Nach § 103  InsO steht dem Insolvenzverwalter bei noch nicht vollständig erfüllten Verträgen ein Wahlrecht zu. Er kann den Vertrag erfüllen oder die Erfüllung des Vertrages ablehnen. Nach § 119 InsO sind Vereinbarungen unwirksam, die im Voraus die Anwendung des § 103 InsO ausschließen oder einschränken.

Der BGH hatte bereits entschieden, dass von dem Verbot des § 119 InsO auch Klauseln erfasst sein können, die dem Gläubiger für den Fall der Zahlungseinstellung, des Insolvenzantrags oder der Insolvenzeröffnung über das Vermögen des Schuldners das Recht einräumen, sich vom Vertrag zu lösen (insolvenzabhängige Lösungsklauseln), da derartige Klauseln das Wahlrecht des Insolvenzverwalters zumindest mittelbar beeinträchtigen (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 2012 -  IV ZR 169/11, BGHZ 195, 348). 

Entscheidung: Für § 8 Abs. 2 VOB/B gilt dies nach der jetzigen Entscheidung des BGH nicht:

"§ 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2 VOB/B (2009) enthält [zwar] eine insolvenzabhängige Lösungsklausel. Danach kann der Auftraggeber den Bauvertrag kündigen, wenn der Auftragnehmer die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragt hat. An eine solche Kündigung knüpft § 8 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B (2009) besondere, in §  649 BGB [freie Kündigung des Auftraggebers] nicht vorgesehene Rechtsfolgen. Es sind nur die bereits ausgeführten Leistungen zu vergüten. Der Auftragnehmer kann also für die nicht erbrachten Leistungen nicht die vereinbarte Vergütung abzüglich desjenigen, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt, verlangen. Zudem steht dem Auftraggeber hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu. Unter Geltung der Konkursordnung, die eine § 119 InsO entsprechende Regelung nicht enthielt, hatte der Senat entschieden, dass das Kündigungsrecht nach § 8 Nr. 2 VOB/B und die damit verbundenen Rechtsfolgen mit dem Konkursrecht vereinbar sind und die Regelung nicht wegen Verstoßes gegen das aus dem Wahlrecht des Konkursverwalters gemäß § 17 KO ableitbare gesetzliche Verbot unwirksam ist. Zur Begründung hatte der Senat ausgeführt, der Konkursverwalter müsse den Vertrag in dem rechtlichen Bestand hinnehmen, in dem er sich im Zeitpunkt der Konkurseröffnung befinde. Ferner seien die persönlichen Eigenschaften des Auftragnehmers (Fachkunde, Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit) gerade im Bauvertrag für den Auftraggeber von so großer Bedeutung, dass ihm schon deshalb eine Fortsetzung des Vertrags mit dem Konkursverwalter entgegen seinem Willen nicht zugemutet werden könne (BGH, Urteil vom 26. September 1985 - VII ZR 19/85, BGHZ 96, 34 36 f.). Der Gesetzgeber wollte bei Einführung der Insolvenzordnung die Frage, ob § 8 Abs. 2 VOB/B im Hinblick auf seine Rechtsfolgen gegen §§ 103, 119 InsO verstößt, nicht regeln, sondern diese Entscheidung der Rechtsprechung vorbehalten. "

Der BGH befasst sich dann im Einzelnen mit den unterschiedlichen Auffassungen in Rechtsprechung und Literatur. Für die Unwirksamkeit wurde bisher angeführt, die Regelung schließe das Wahlrecht des Insolvenzverwalters aus und verstoße deshalb gegen die Insolvenzordnung. Das Kündigungsrecht würde eine mögliche Unternehmensfortführung und Sanierung ausschließen, weil der Bestand an Bauaufträgen Grundlage der Sanierung sei. Die Insolvenzordnung habe Vorrang vor der Vertragsfreiheit. Der Auftraggeber sei durch die bestehenden Regelungen ausreichend geschützt, da er den Insolvenzverwalter zur Erfüllung auffordern könne. Für die Wirksamkeit wurde angeführt, das Werkvertragsrecht sehe mit § 649 BGB bereits ein Kündigungsrecht vor. Zudem entspreche die Regelung des § 8 Abs. 2 VOB/B der besonderen Interessenlage der Beteiligten.

Dem schließt sich der BGH an. Sowohl das Kündigungsrecht selbst als auch dessen Rechtsfolgen seien trotz der Zielsetzung der Insolvenzordnung unter Berücksichtigung der besonderen Interessenlage der an einem Bauvertrag Beteiligten mit den Regelungen der §§ 103, 119 InsO zu vereinbaren. Eine Beeinträchtigung des Wahlrechts des Insolvenzverwalters sei dann nicht gegeben, wenn sich eine vertragliche Lösungsklausel eng an eine gesetzliche Lösungsmöglichkeit anlehne. § 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2VOB/B gehe nicht weiter als die gesetzliche Kündigungsmöglichkeit nach § 649 S. 1 BGB und habe insoweit nur deklaratorische Bedeutung. Etwas anderes ergebe sich auch nicht dann, wenn man die sich aus der  Kündigung wegen eines Eigeninsolvenzantrags des Auftragnehmers ergebenden Rechtsfolgen im Rahmen einer Gesamtbetrachtung berücksichtige. Zwar sei es grundsätzlich unbedenklich, dem Insolvenzverwalter das Wahlrecht nach § 103 InsO  einzuräumen und abweichende Vereinbarungen für unwirksam zu erklären. Eine damit verbundene Beschränkung der Rechte des Auftraggebers zur Erreichung  der mit dem Insolvenzverfahren verbundenen Ziele sei aber nicht gerechtfertigt, wenn die Interessen des Auftraggebers die  Interessen der Insolvenzgläubiger an einer Vertragsfortführung erheblich überwiegen und dem Auftraggeber deshalb ein Festhalten am Vertrag ohne Anspruch auf Schadensersatz unzumutbar sei. Davon sei im Bauvertrag regelmäßig auszugehen. Das Abwarten der Entscheidung über die Erfüllung des Vertrages durch den Insolvenzverwalter sei dem Auftraggeber insbesondere aufgrund der langen Zeitspanne, die zwischen dem Insolvenzantrag und der Entscheidung vergehen könnte, nicht zumutbar. In dieser Zeit entstehende Schäden könnten durch eine frühzeitige Vertragsbeendigung geringer gehalten werden. Auch erfolge der Abschluss eines Bauvertrages regelmäßig unter Inanspruchnahme besonderen Vertrauens, weshalb dem Auftraggeber die Fortsetzung eines Vertrages mit einem Auftragnehmer, der dieses Vertrauen durch den Eigeninsolvenzantrag zerstört habe bzw. dem Insolvenzverwalter, der kein besonderes Vertrauen in Anspruch nehmen könne, nicht zumutbar sei.

Kommentar: Die Entscheidung ist durchaus etwas überraschend, weil die Rechtsprechung zuletzt eher darauf hindeutete, § 8 Abs. 2 VOB/B werde für unwirksam erachtet. Für die Baupraxis bedeutet die Entscheidung auf jeden Fall eine Erleichterung und mehr Planungssicherheit. In seinen weiteren Erwägungen geht der BGH auch noch auf die Frage ein, ob § 8 Abs. 2 VOB/B wegen unangemessener Benachteiligung des Auftragnehmers gegen § 307 Abs. 1 BGB verstoße. Auch dies lehnt der BGH ab. Die Regelung sei transparent und weiche nicht von den wesentlichen Grundgedanken des Gesetzes ab. § 8 Abs. 2 regele nicht die Rechtsfolgen eines freien Kündigungsrechts, sondern eines solchen aus wichtigem Grund. Der Eigeninsolvenzantrag des Auftragnehmers stelle einen wichtigen Grund dar, weil der Auftragnehmer damit eine Gewähr für die ordnungsgemäße Vertragserfüllung nicht mehr geben könne. Das für die Fortsetzung des Bauvertrages erforderliche Vertrauensverhältnis sei dadurch nachhaltig gestört. Vorsicht ist indes nach wie vor geboten, da die Entscheidung ausdrücklich nur für den Eigeninsolvenzantrag gilt. Es bleibt offen, ob der BGH den Fall in gleicher Weise entschieden hätte, wenn der Auftraggeber oder ein anderer Gläubiger einen zulässigen Insolvenzantrag gestellt hätte.

Ansprechpartner

Dr. Cornelius Pfisterer
pfisterer@schultzundseldeneck.de

Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10 %: Abweichung von § 632a BGB?

Eine Vereinbarung, nach der die Auftragnehmerin eines Bauvertrags zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von zehn Prozent der Auftragssumme verpflichtet ist, weicht nicht vom gesetzlichen Leitbild des § 632a Abs. 3 Satz 1 BGB ab. (BGH, Urteil vom 07.04.2016 - VII ZR 56/15)

Sachverhalt: In einem Bauvertrag über die Errichtung eines Geschäftshauses wird die Geltung der VOB/B und eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10 % der Auftragssumme vereinbart. Unter Bezugnahme auf § 8 VOB/B kündigt der Auftraggeber den Bauvertrag aus wichtigem Grund. Später nimmt der den Bürgen des Auftragnehmers auf Ersatz der Restfertigstellungsmehrkosten in Anspruch. Dabei kommt es auf die Frage an, ob die Bürgschaftsabrede wirksam ist.

Hintergrund: Seit dem 01.01.2009 regelt § 632a BGB, dass ein Verbraucher im Vertrag über die Errichtung eines Hauses Anspruch auf eine Vertragserfüllungssicherheit in Höhe von 5 % hat, wenn der Unternehmer (Auftragnehmer) Abschlagszahlungen fordert. 

Bislang wurden durch die Rechtsprechung Vertragserfüllungssicherheiten im Bauvertrag in Höhe von 10 % nicht beanstandet. 

Entscheidung: Daran ändert sich auch durch § 632a BGB nichts. Nach der Entscheidung des BGH ist die Verpflichtung zur Stellung einer Vertragserfüllungssicherheit in Höhe von 10 % nicht unwirksam. Insbesondere weiche sie nicht vom gesetzlichen Leitbild des §§ 632a Abs. 3 S. 1 BGB ab. Dieser Bestimmung könne nicht entnommen werden, dass eine Vertragserfüllungssicherheit, die von einem Verbraucher - und mithin erst recht von einem Unternehmer - verlangt wird, nicht mehr als 5 % betragen dürfe. Die Vorschrift diene dem Verbraucherschutz. Sie sei dispositiv und beinhalte keine Obergrenze der zulässigen Sicherheitsleistung, sondern regele den erforderlichen Mindestschutz des Verbrauchers. Die Vereinbarung höherer Vertragserfüllungssicherheiten werde dadurch nicht ausgeschlossen. Die Vereinbarung benachteilige den Auftragnehmer auch im Übrigen nicht unangemessen im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB. In der Praxis habe sich für die Vertragserfüllungsbürgschaft eine Größenordnung von 10 % durchgesetzt. Der finanzielle Mehraufwand z.B. aus einer Insolvenz des Auftragnehmers könne vielfach 10 % der Auftragssumme überschreiten.

Kommentar: Der BGH verfestigt seine Rechtsprechung zur Höhe von Vertragserfüllungssicherheiten, die er bei etwa 10 % orientiert. Hohe Sorgfalt ist allerdings bei Sicherungsabreden geboten, wenn die Vertragserfüllungssicherheit auch Mängelansprüche umfasst und über den Zeitraum der Abnahme hinaus behalten werden darf. Dies kann den Auftragnehmer unangemessen benachteiligen, was erst recht gilt, wenn daneben noch eine Sicherheit für Mängelansprüche zu stellen ist (OLG Düsseldorf, Urt. v. 24.03.2015 - 23 U 66/14; BGH Beschl. vom 12.04.2016 - XI ZR 149/15, NZB zurückgewiesen).

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Dr. Cornelius Pfisterer
pfisterer@schultzundseldeneck.de

Wohnungskauf: Schadensersatz, wenn Teilungserklärung Wohnnutzung teilweise verbietet?

Der Erwerber von Wohnungseigentum kann einen Schadensersatzanspruch gegenüber dem Verkäufer geltend machen, wenn die Wohnnutzung von Dachgeschossräumen in der Eigentümergemeinschaft streitig ist, bezüglich des Dachgeschosses laut dem Aufteilungsplan lediglich ein Sondernutzungsrecht besteht und der Verkäufer dem Erwerber dies nicht offenbart. KG, Urteil vom 17.12.2015 - 22 U 272/13 (nicht rechtskräftig; NZB: V ZR 2/16)

Sachverhalt: Streitgegenstand ist Wohnungseigentum im 4. OG eines Gebäudes verbunden mit dem Sondernutzungsrecht an dem darüber befindlichen, ausgebauten Dachgeschoss. Der Verkäufer der Wohnung hatte das Dachgeschoss ausgebaut und im Exposé als Wohnfläche die Gesamtfläche beider Etagen angegeben. Nach Abschluss des Bauvertrages erfahren die Käufer, dass der Dachboden nicht zu Wohnzwecken genutzt werden kann, weil er in der Teilungserklärung nur als Bodenraum bezeichnet wird und einzelne Miteigentümer die Wohnnutzung gerichtlich untersagen lassen. Der Verkäufer hatte von dieser Problematik bei Abschluss des Vertrages gewusst. Die Käufer begehren Schadensersatz, wobei sie sich auf ein Gutachten eines Sachverständigen stützen, der den aufgrund der nicht als Wohnung nutzbaren Flächen im Dachgeschoss verringerten Wert berechnet.

Entscheidung: Nachdem das Landgericht die Klage noch abgewiesen hatte, gibt das Kammergericht der Klage in Höhe des durch den Sachverständigen ermittelten Betrages statt. Das Dachgeschoss dürfe nicht zu Wohnzwecken genutzt werden. Der Verkäufer habe hiervon Kenntnis gehabt und wäre deshalb zur Aufklärung verpflichtet gewesen. Die Kenntnis folgert das Kammergericht aus dem Protokoll einer Eigentümerversammlung, anlässlich derer die Problematik erörtert worden sei. Hierüber hätte der Verkäufer auch deshalb aufklären müssen, weil er im Exposé gerade den Eindruck erweckt habe, die Wohnnutzung sei unzweifelhaft zulässig.

Kommentar: Die Entscheidung überzeugt, weil der Verkäufer eine ihm bekannte und für die Entscheidungsfindung der Käufer relevante Tatsache verschwiegen hat. Es liegt auf der Hand, dass die Käufer den Vertrag nicht oder jedenfalls nicht in dieser Form abgeschlossen hätten, wenn sie gewusst hätten, dass die hochwertig ausgebauten Räume im Dachgeschoss nicht zu Wohnzwecken genutzt werden dürfen. Gleichwohl ist Vorsicht geboten, was die Verallgemeinerung der Entscheidung auf andere Fälle angeht, wie die nachfolgend besprochene Entscheidung des BGH zeigt.

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Dr. Cornelius Pfisterer
pfisterer@schultzundseldeneck.de

Beschaffenheitsvereinbarung im Grundstückskaufvertrag?

Eine Beschreibung von Eigenschaften eines Grundstücks oder Gebäudes vor Vertragsschluss durch den Verkäufer, die in der notariellen Urkunde keinen Niederschlag findet, führt in aller Regel nicht zu einer Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB (BGH, Urteil vom 06.11.2015 - V ZR 78/14).

Sachverhalt: Der Grundstückskaufvertrag über ein gebrauchtes Wohnhaus enthält den üblichen Sachmängelhaftungsausschluss. Vor Vertragsabschluss übergab der Verkäufer den Käufern Grundrisszeichnungen mit Flächenmaßen von etwa 215qm, was auch den Angaben im Exposé entsprach. Nach Vertragsabschluss und Übergabe ergab ein von den Käufern vorgenommenes Aufmaß eine Wohnfläche von ca 172qm. Die Käufer machen in Höhe der Differenz Kaufpreisminderung geltend.

Hintergrund: Für eine - auch nur konkludent getroffene - Beschaffenheitsvereinbarung gilt die Auslegungsregel, dass sich ein zwischen den Parteien vereinbarter allgemeiner Ausschluss der Haftung für Sachmängel nicht auf die vereinbarte Beschaffenheit erstreckt.

Entscheidung: Die Klage bleibt ohne Erfolg! Ansprüche des Käufers wegen eines Sachmangels nach §§ 434 ff. BGB infolge einer unrichtigen Erklärung des Verkäufers über die Wohnfläche des verkauften Wohnhauses setzten voraus, dass deren Größe als Beschaffenheit der Kaufsache vertraglich vereinbart wurde (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB) oder dass der Käufer nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers eine bestimmte Größe der Wohnfläche erwarten durfte (§ 434 Abs. 3 BGB). Eine ausdrückliche Beschaffenheitsvereinbarung enthält der Vertrag nicht. Nach Auffassung des BGH sei auch keine konkludente Beschaffenheitsvereinbarung dadurch zustande gekommen, dass die Verkäufer die Grundrisszeichnungen ausgehändigt hätten. Zwar könne sich eine Beschaffenheitsvereinbarung nicht nur aus ausdrücklichen Erklärungen der Parteien, sondern auch aus den Umständen des Vertragsschlusses im Kontext der dabei geführten Gespräche unter den bei dieser Gelegenheit abgegebenen Beschreibungen ergeben.  Da aber der Grundstückskaufvertrag formbedürftig sei, könne eine Beschreibung von Eigenschaften eines Grundstücks oder Gebäudes durch den Verkäufer vor Vertragsschluss, die in der notariellen Urkunde keinen Niederschlag findet, in aller Regel nicht zu einer Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB führen. Diese Abgrenzung sei deshalb geboten, weil die Parteien bei einem beurkundungsbedürftigen Rechtsgeschäft alle Erklärungen in den Vertrag aufnehmen müssen, die Rechtswirkungen erzeugen sollen. Ansonsten sei der Bestand des Vertrages wegen Nichteinhaltung der gesetzlichen Form gefährdet. 

Kommentar: Es ist dem Käufer also dringend anzuraten, sämtliche für ihn bedeutsamen Eigenschaften einer Immobilie in Form einer Beschaffenheitsvereinbarung in den Vertrag aufzunehmen. Unberührt bleiben - worauf der BGH in der Entscheidung auch hinweist - Ansprüche des Käufers auf Schadensersatz aus der Verletzung vorvertraglicher Pflichten, die dann entstehen können, wenn der Verkäufer vorsätzlich falsche Angaben zur Eigenschaft der Kaufsache macht, die nicht Gegenstand einer Beschaffenheitsvereinbarung geworden sind. Dieser Anspruch wird auch nach Gefahrübergang nicht durch die Vorschriften über die Haftung des Verkäufers wegen eines Sachmangels nach §§ 434 BGB ausgeschlossen. Der Käufer kann als Vertrauensschaden von dem Verkäufer dann den Betrag verlangen, um den er den Kaufgegenstand zu teuer erworben hat.

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Dr. Cornelius Pfisterer
pfisterer@schultzundseldeneck.de

§ 648a BGB: Sind auch Ansprüche aus streitigen Nachträgen und Bauzeitverlängerung abzusichern?

Für Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche aufgrund eines gestörten Bauablaufs kann der Auftragnehmer keine Sicherheit nach § 648a BGB verlangen. Gleiches gilt für der Höhe nach streitige Nachträge wegen geänderter oder zusätzlicher Leistungen. (LG Halle, Urteil vom 09.02.2016 - 8 O 40/15)

Sachverhalt: Der Auftragnehmer fordert vom Auftraggeber im VOB/B-Vertrag nach Stellung der Schlussrechnung Sicherheit nach § 648a BGB. In erheblichem Umfang werden dabei Ansprüche aus Nachtragsleistungen und Mehrkosten aus Bauzeitverlängerung in Ansatz gebracht.

Hintergrund: Nach § 648a Abs. 1 S. 1 BGB kann der Unternehmer Sicherheit für die auch in Zusatzaufträgen vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen, die mit 10 % des zu sichernden Vergütungsanspruchs anzusetzen sind, verlangen. S. 1 gilt in demselben Umfang für Ansprüche, die an die Stelle der Vergütung treten (§ 648a Abs. 1 S. 2 BGB).

Entscheidung: Das Landgericht weist die Klage ab. Ansprüche nach § 642 BGB wegen Bauzeitverlängerung seien entgegen der im Schrifttum vertretenen Auffassung nicht über § 648a BGB sicherbar. Der Anspruch ersetze keinen Vergütungsanspruch, sondern trete neben diesen, wenn der Auftraggeber eine Behinderung des Arbeitnehmers zu verantworten habe. Er gleiche mehr dem Anspruch auf Schadensersatz neben der Leistung nach § 280 BGB und sei wie dieser nicht sicherbar. Es handele sich nicht um eine vereinbarte Vergütung, sondern um eine Entschädigung, auch wenn die Höhe an die vereinbarte Vergütung anknüpfe und nicht wie ein Schadensersatzanspruch berechnet werde.

Auch für streitige Zusatzaufträge könne der Auftragnehmer keine Sicherheit verlangen. Hierunter fielen Vergütungsansprüche nach §§ 2 Abs. 5 und Abs. 6 VOB/B. Hierbei können aber nur dem Grunde und der Höhe nach unstreitige Nachträge berücksichtigt werden. Denn nach dem klaren Wortlaut des § 648a BGB solle nur die in einem Zusatzauftrag vereinbarte und nicht gezahlte Vergütung abgesichert werden. Dies lasse keinen Interpretationsspielraum offen. Wenn das Gesetz ausdrücklich in Bezug auf Zusatzaufträge eine vereinbarte Vergütung verlange, gehöre das auch tatbestandlich zur Voraussetzung des Sicherungsanspruchs.

Kommentar: Die Entscheidung überzeugt, auch soweit sie sich hinsichtlich der Ansprüche aus Bauzeitverlängerung gegen die überwiegende Ansicht im Schrifttum wendet. Es ist nicht Sinn und Zweck des § 648a BGB, auch für streitige Nachträge eine Sicherheit zu schaffen. Umso weniger ist ersichtlich, weshalb dem Auftragnehmer für die dann oft noch sehr viel streitigeren Ansprüche aus Bauzeitverlängerung eine zusätzliche Sicherheit gegeben werden sollte. Der Auftragnehmer ist auch nicht schutzlos. Bei sachgerechter Anwendung des § 648a BGB bleibt ihm genug Handlungsspielraum zur Absicherung seiner eigenen Vorleistungen.

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Dr. Cornelius Pfisterer
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