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Newsletter der Kanzlei 'Schultz und Seldeneck'
Newsletter Nr. 43 | August 2016
Sehr geehrte Damen und Herren,

gleich zwei spannende Entscheidungen gab es in der Sommerpause: Der Berliner Mietspiegel kann nach Ansicht des Landgerichts Berlin jedenfalls Grundlage für eine gerichtliche Schätzung der ortsüblichen Vergleichsmiete sein, auch wenn er inhaltliche Mängel aufweisen sollte. Das Verwaltungsgericht Berlin bejahte einen Anspruch auf Erteilung einer zweckentfremdungsrechtlichen Genehmigung für die vorübergehende Nutzung einer Zweitwohnung als Ferienwohnung. In beiden Bereichen bleibt die Rechtsentwicklung im Fluss. Wir stellen Ihnen die Entscheidungen vor und werden auch in der Folge weiter berichten.

Nach dem Sommer ist vor der EXPO. Wie im vergangenen Jahr ist Schultz und Seldeneck wieder mit einem eigenen Stand auf der EXPO REAL in München vom 04.-06.10.2016 vertreten. Wir würden uns sehr freuen, Sie dort - Stand A.1.130 - begrüßen zu dürfen.  

Beste Grüße aus der Bleibtreustraße! 

Schultz und Seldeneck

Ihre Kanzlei für Immobilienrecht

Inhalt des Newsletters:

Zweckentfremdungsverbot: Schutz der Zweitwohnung?

Das Verwaltungsgericht Berlin verpflichtet das Land zur Erteilung der Genehmigung nach dem Zweckentfremdungsverbotsgesetz für eine Nutzung als Zweitwohnung (Urteil v. 09.08.2016, 6 K 91.16).

Sachverhalt: Die Kläger mit Hauptwohnsitz in Dänemark, Italien und Rostock sind Eigentümer von Zweitwohnungen in Berlin. Sie nutzen die Zweitwohnungen in unregelmäßigen Abständen für berufliche und private Aufenthalte. Die Kläger nutzen die Wohnungen für ca. 3 Monate im Jahr. In dieser Zeit dienen die Wohnungen den Klägern zum Schlafen, zur Einnahme von Mahlzeiten, zur Pflege der Familiengemeinschaft und zur Entfaltung der Geselligkeit. In der Abwesenheit der Kläger sollten die Wohnungen weiterhin an Feriengäste vermietet werden. Da die kurzzeitige Vermietung von Wohnraum an Feriengäste nach dem Zweckentfremdungsverbot-Gesetz untersagt ist, beantragten die Kläger eine Ausnahmegenehmigung. Die zuständigen Bezirksämter lehnten die Erteilung ab.  

Entscheidung: Das Verwaltungsgericht Berlin gab der Klage statt und verpflichtete das Land zur Erteilung der Genehmigungen (Urteil v. 09.08.2016, 6 K 91.16). In seiner Entscheidung hat das VG ausgeführt, dass die kurzzeitige Vermietung an Feriengäste auch in den „Zweitwohnsitzfällen“ eine Zweckentfremdung darstellt. Jedoch hätten die Kläger einen Anspruch auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung, da die schutzwürdigen privaten Interessen der Kläger das öffentliche Interesse an der Erhaltung von Wohnraum überwögen. Aufgrund  der Nutzung der Wohnungen durch die Kläger als Zweitwohnsitz seien die Wohnungen bereits dem Wohnungsmarkt entzogen. Jedoch wies das Gericht in der Entscheidung ausdrücklich darauf hin, dass nicht für jede formell als Zweitwohnung angemeldete Wohnung ein Anspruch auf Erteilung einer zweckentfremdungsrechtlichen Genehmigung besteht. Der Schutz der Zweitwohnung greife dann nicht mehr, wenn die Funktion des Wohnens ganz unwesentlich ist oder nur zum Schein erfolgt.

Kommentar: Das Urteil ist richtig. Das Vorhalten eines Zweitwohnsitzes in Berlin kann einen Anspruch auf Erteilung einer zweckentfremdungsrechtlichen Genehmigung begründen. Jedoch muss eine gewisse Wohnfunktion tatsächlich vorliegen. Die tatsächliche Wohnnutzung wird von den Gerichten voll überprüft. In diesem Zusammenhang verweisen wir auf ein weitere Entscheidung des Verwaltungsgerichts Berlin – ebenfalls vom 09.08.2016 – hier hat das Gericht (Az.: 6 K 112.16) einen Anspruch auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung verneint. In dem dortigen Fall sind die Kläger Eigentümer eines Wohnhauses mit vier Wohnungen, von denen sie eine selbst bewohnten und zwei weitere dauerhaft vermietet haben. Die vierte Wohnung nutzten die Kläger gelegentlich nachts selbst, wenn sich einer der beiden zur Vermeidung von Störungen durch lautes Schnarchen dorthin ausquartierte. Ferner wurde die Wohnung als Gästewohnung für Familie und Freunde genutzt. Die restliche Zeit wollten sie die Wohnung als Ferienwohnung vermieten. Nach Ansicht des Gerichts handelt es sich bei der Wohnung der Kläger nicht um eine Zweitwohnung im zweckentfremdungsrechtlichen Sinne.

Ansprechpartner

Axel Dyroff
dyroff@schultzundseldeneck.de

Ortsübliche Vergleichsmiete – Mietspiegel oder Sachverständigengutachten?

Die ortsübliche Vergleichsmiete für eine in Berlin gelegene Wohnung kann vom Gericht gemäß § 287 ZPO ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens unter Zugrundelegung des Berliner Mietspiegel 2015 als sog. einfachem Mietspiegel ermittelt werden, auch wenn dessen Qualifizierungswirkung zwischen den Parteien streitig ist. Die dem Berliner Mietspiegel 2015 nur eingeschränkt zu Teil gewordene Anerkennung durch Interessenvertreter der Vermieter fällt für den im Rahmen des § 287 ZPO zu gewinnenden richterlichen Überzeugungsgrad überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht erheblich ins Gewicht, da bereits die Erstellung und Anerkennung eines Mietspiegels durch die Gemeinde - hier das Land Berlin - nach allgemeiner Lebenserfahrung für die objektiv zutreffende Abbildung der örtlichen Mietsituation spricht und außerdem kein Anhalt dafür besteht, dass es bei der Erstellung des Mietspiegels 2015 an der erforderlichen Sachkunde fehlte oder die Erstellung von sachfremden Erwägungen beeinflusst war (LG Berlin, Urteil vom 07.07.2016 - 67 S 72/16).

Hintergrund: Soll die ortsübliche Vergleichsmiete für ein Mieterhöhungsverfahren oder bei Neuvermietung ermittelt werden, so ist zunächst die Vorfrage zu klären, ob die Vergleichsmiete über den Berliner Mietspiegel festgestellt werden kann oder ob ein Sachverständigengutachten nötig ist. Am Mietspiegel führt jedenfalls dann kein Weg vorbei, wenn dem Mietspiegel Berlin zu Recht das Prädikat des „qualifizierten Mietspiegels“ verliehen wurde. § 558d BGB verlangt hierfür, dass der Mietspiegel als solcher anerkannt wurde und nach anerkannten wissenschaftlichen Grundsätzen erstellt wurde.  

Sind sich in einem Rechtsstreit beide Prozessparteien einig, den Mietspiegel als qualifizierten Mietspiegel zu verstehen, dann hat auch das Gericht den Mietspiegel als qualifiziert anzuwenden (BGH VIII ZR 46/12). Erheben beide Parteien Einwendungen gegen die Qualifizierung (möglicherweise sogar ohne sich dessen bewusst zu sein), dann kann der Mietspiegel auch vom Gericht nicht als qualifiziert herangezogen werden (LG Berlin 18 S 183/15). 

Streiten die Vertragsparteien über die Anwendbarkeit des Mietspiegels als qualifiziert, dann muss der Richter sich mit den vorgebrachten Einwendungen auseinandersetzen, sofern es sie für erheblich erachtet. In Ausnahmefällen wurden Sachverständigengutachten zu den Mietspiegeln 2009 und 2013 eingeholt, um zunächst nur die Frage der Qualifizierung zu klären. Der beauftragte Sachverständige hat dem Berliner Mietspiegel jeweils die Qualifizierung aberkannt, wobei die Gutachten jeweils nur Auswirkungen auf den konkreten Rechtstreit hatten, die ortsübliche Miete wurde in beiden Prozessen dann durch ein weiteres Gutachten zur Miethöhe ermittelt.  

Zunehmend lassen die Gerichte die Frage der Qualifizierung offen und wenden den Berliner Mietspiegel als einfachen Mietspiegel zur Schätzung der ortsüblichen Vergleichsmiete an. Dieser Tendenz folgend haben aktuell zwei Berliner Mietberufungskammern entschieden.

Entscheidungen: Sowohl die für das Amtsgericht Charlottenburg zuständige ZK 18 (18 S 111/15, 9. August 2016) als auch die Mietberufungskammer des Amtsgerichts Mitte (67 S 72/16, 7. Juli 2016) haben es nicht als erforderlich angesehen, abschließend darüber zu entscheiden, ob der Berliner Mietspiegel als qualifiziert anzusehen ist. Jedenfalls spreche eine erhebliche Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Berliner Mietspiegel die ortsüblichen Mieten wiedergibt, mit der Folge, dass der Mietspiegel jedenfalls als Schätzgrundlage zur Ermittlung der ortsüblichen Miete herangezogen werden könne. In beiden Fällen lehnten die Berufungsgerichte die vom Berufungskläger geforderte Einholung eines Sachverständigengutachtens ab.

Kommentar: In der Tendenz der gerichtlichen Entscheidungen ist zu erkennen, dass der Berliner Mietspiegel wackelt, aber keinesfalls als Begründungsmittel für die ortsübliche Vergleichsmiete gefallen ist. Der Mietspiegel wird in Berlin allerdings nicht mehr flächendeckend als qualifizierter Mietspiegel für unantastbar gehalten, sondern von den Gerichten überwiegend in einer pragmatischen Entscheidung als einziges Begründungsmittel, das ohne Aufwand zur Mietermittlung zur Verfügung steht angewendet. 

Die Entscheidungen eröffnen aber im Einzelfall die Möglichkeit, eine Mietbewertung außerhalb des Mietspiegels durchzusetzen. Während der qualifizierte Mietspiegel vom Gericht verpflichtet angewendet werden muss, kann der einfache Mietspiegel angewendet werden, das Gericht darf jedoch ausdrücklich auch auf jedes andere Begründungsmittel zurückgreifen, das es für geeigneter hält, z.B. ein Sachverständigengutachten.

Ansprechpartner

Kirsten Metter
kirsten.metter@schultzundseldeneck.de

Unwirksame Abnahmeklausel: Vorteil Bauträger?

Eine Klausel, wonach der Bauträger selbst als Erstverwalter das Gemeinschaftseigentum abnehmen kann, ist unwirksam. Der Verwender einer AGB, die unwirksam wird, kann sich nach Treu und Glauben nicht auf diese Unwirksamkeit berufen, wenn dies dem Vertragspartner zum Nachteil gereicht. (BGH, Urteil vom 30.06.2016 - VII ZR 188/13).

Sachverhalt: Die Parteien streiten um Ansprüche aus einem Bauträgervertrag, in dem für Mängelhaftung die VOB/B vereinbart wurde, wobei die Verjährungsfrist fünf Jahre betragen sollte. Die Übergabe des Kaufgegenstandes sollte „durch die Verwaltung gemäß WEG, ggf. unter Anwesenheit von Erwerbern“ erfolgen. Zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses war Verwalter der Bauträger selbst. Der später verklagte Bauträger meldete das Gemeinschaftseigentum als bezugsfertig und lud zu einem Abnahmetermin ein, an dem Mitglieder des Verwaltungsbeirats der WEG teilnahmen, nicht jedoch der Kläger. Der Bauträger unterschrieb das Abnahmeprotokoll für die Übernehmer- und Übergeberseite. Später klagte der Erwerber auf Mangelbeseitigung von Mängeln am Sonder- und Gemeinschaftseigentum. Der Bauträger hatte sich darauf berufen, Mängelansprüche könnten noch nicht geltend gemacht werden, weil keine wirksame Abnahme vorgelegen habe.

Entscheidung: Die Klage hat in allen Instanzen Erfolg. Verwendet ein Bauträger in seinen allgemeinen Geschäftsbedingungen eine Klausel, die die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen vom Bauträger bestimmbaren Erstverwalter ermöglicht, ist dies nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam. Dies entspricht ständiger Rechtsprechung. Gleichwohl könnten hier Mängelrechte geltend gemacht werden. Die Berufung des Bauträgers auf die fehlende Abnahme stelle einen Verstoß gegen Treu und Glauben dar. Zwar liege keine wirksame Abnahme vor. Hierauf könne sich der Bauträger aber nicht berufen, weil er die Unwirksamkeit der Klausel zur Abnahme zu vertreten habe. Der Verwender kann sich nicht auf die Unwirksamkeit einer von ihm gestellten allgemeinen Geschäftsbedingung berufen und darf aus einer solchen Unwirksamkeit keine Vorteile ziehen. 

Kommentar: Bezüglich der Unwirksamkeit der Abnahmeklausel bringt die Entscheidung an sich nichts Neues. Es zeigt sich aber, dass immer noch zahlreiche Verfahren anhängig sind, in denen unwirksame Abnahmeklauseln vorkommen. Der Bundesgerichtshof vermeidet leider auch eine klare Aussage zu der Frage, ob im Falle einer wirksamen Abnahme auch schon zuvor Mängelrechte geltend gemacht werden können. So wird es jedenfalls für den Kostenvorschussanspruch von verschiedenen Obergerichten gehandhabt. Hier wäre eine Klärung wünschenswert gewesen. Im Ergebnis ist die Entscheidung aber nicht zu beanstanden.

Ansprechpartner

Dr. Cornelius Pfisterer
pfisterer@schultzundseldeneck.de

Architekt und Baubeschreibung: Haftung auch ohne Auftrag!

1. Überprüft der Architekt die Baubeschreibung des Bauträgers, obwohl er hiermit nicht beauftragt ist, haftet er für Fehler, die er schuldhaft nicht erkennt. 2. Enthält die Baubeschreibung einen Energiekennwert, den der Bauträger gegenüber dem potenziellen Erwerber schuldet, muss der Architekt überprüfen, ob dieser Energiekennwert erreicht werden kann. 3. Hätte der Architekt den Bauträger über den Fehler in der Baubeschreibung aufgeklärt, ist zu vermuten, dass der Bauträger sich beratungskonform verhalten und die Baubeschreibung überarbeitet hätte, so dass im Verhältnis zum Erwerber kein Mangelvorwurf erhoben werden könnte. OLG Stuttgart, Urteil vom 17.10.2013 - 13 U 86/13; BGH, Beschluss vom 29.06.2016 - VII ZR 293/13 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen).

Sachverhalt: Ein Bauträger veräußert Reihenhäuser, die als Passivhäuser mit einen besonderen Energiekennwert aufweisen müssen. Der mit der Planung beauftragte Architekt prüft auch die Baubeschreibung, die Bestandteil der Erwerberverträge wird. Die Baubeschreibung ist missverständlich, weil nicht deutlich wird, dass sich die Zertifizierung und der Energiekennwert nur auf die gesamte Hauszeile, nicht jedoch auf ein einzelnes Haus beziehen. Ein Erwerber klagt später gegen den Bauträger, weil das von ihm erworbene Reihenhaus nicht die in der Baubeschreibung genannten Energiekennwerte erreicht. In dem Rechtsstreit wird ein Vergleich geschlossen, nach dem der Bauträger EUR 50.000,00 an den Erwerber zahlt. Diesen Betrag macht der Bauträger nun beim Architekten als Schadensersatz geltend.

Entscheidung: Die Klage hat teilweise Erfolg. Nach Ansicht des OG Stuttgart habe der Architekt seine Prüf- und Hinweispflicht bei der Kontrolle und Formulierung der Baubeschreibung verletzt. Aus der Baubeschreibung für die Reihenhäuser gehe nicht eindeutig hervor, dass die Zertifizierung sich auf den ganzen Baukörper und nicht auf einzelne Reihenhäuser beziehe. Dabei könne dahinstehen, ob die Prüfung der Baubeschreibung zum Pflichtenkreis des Beklagten gehörte. Denn der Architekt sei vom Bauträger um Prüfung der Baubeschreibung gebeten worden und habe dies nicht abgelehnt.  Übernehme ein Vertragspartner bei der Vertragsausführung Aufgaben, die nach dem Vertrag nicht geschuldet sind, so hat er für dabei schuldhaft verursachte Schäden einzustehen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Januar 1996 - VII ZR 85/95). Selbst wenn die Prüfung der Baubeschreibung überobligatorisch erfolgte, war der Architekt zu einer fehlerfreien Kontrolle verpflichtet, da er wusste, dass die Baubeschreibung für den Verkauf der Reihenhäuser benötigt wird. Bei der Kontrolle der Baubeschreibung hätte er sicherstellen müssen, dass in die Baubeschreibung ein klarstellender Hinweis darauf aufgenommen wird, dass die Zertifizierung als Passivhaus sich nicht auf einzelne Reihenhäuser, sondern auf den ganzen Baukörper bezieht. Davon abgesehen sei der Architekt als Sachwalter verpflichtet, die Verpflichtungen der Klägerin im Außenverhältnis abzuklären, damit er die Planungsziele darauf abstimmen kann. Der Planer hat im Innenverhältnis zum Auftraggeber die Aufgabe, die planerischen Grundlagen für die Verwirklichung der im Außenverhältnis eingegangenen Erfolgsverpflichtungen zu schaffen oder dafür zu sorgen, dass im Außenverhältnis nur solche Verpflichtungen eingegangen werden, die mit den Bestandsergebnissen und wirtschaftlichen Rahmenbedingungen kongruent sind. Soweit der Architekt seine Hinweis- und Aufklärungspflicht verletzt, spricht eine Vermutung dafür, dass sich der Geschädigte auf Grund einer pflichtgemäßen Beratung dazu entschlossen hätte, sich entsprechend dieser Beratung zu verhalten. Wenn der Architekt bei der Prüfung der Baubeschreibung darauf hingewiesen hätte, dass der Energiekennwert von 15 kWh/m² nicht auf das einzelne Reihenendhaus zu beziehen ist, hätte der Bauträger durch eine Klarstellung in der Baubeschreibung einen Mangel im Verhältnis zu den Erwerbern der Reihenendhäuser ausschließen können. Der Anspruch setze ein Verschulden des Architekten voraus. Zwar obliegt dem Architekten nicht die Klärung schwieriger Rechtsfragen. Er muss jedoch die Übereinstimmung der Planungsziele mit den im Außenverhältnis bestehenden Verpflichtungen des Investors herstellen. Dazu bedurfte es keiner Klärung schwieriger Rechtsfragen. Im Ergebnis spricht das OLG den Anspruch zur Hälfte zu, weil den Bauträger in Mitverschulden treffe, da er aufgrund eigener Sachkunde ebenso wie der Architekt die Problematik der Mittelwertbildung und der Nichterreichung des Energiekennwerts bei den Reihenendhäusern erkennen müssen.

Kommentar: Die Entscheidung zwingt den Architekten zu besonderer Vorsicht, wenn ihm im Laufe des Planungsprozesses weitere Aufgaben angetragen werden. Im vorliegenden Fall gab es eine E-Mail Korrespondenz, in dem es unter anderem um ein durch den Architekten zu prüfendes Merkblatt für die Vorteile des Passivhauses ging. Aus den Sachwalterpflichten des Architekten folgert das Gericht, dass der Architekt den Blick auch auf den Vertrieb des Bauträgers richten muss, um den Vertrag richtig zu erfüllen. Im Übrigen werden in der lesenswerten Entscheidung schulbuchmäßig die Mängelrechte des Erwerbers wegen der ungenauen Baubeschreibung und das Problem der Kausalität des Schadens bei Abschluss eines Vergleichs abgehandelt. 

Ansprechpartner

Dr. Cornelius Pfisterer
pfisterer@schultzundseldeneck.de

Schultz und Seldeneck

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