Hier kommen Sie zur Homepage von Schultz und Seldeneck - Rechtsanwälte und Notare
Newsletter der Kanzlei 'Schultz und Seldeneck'
Newsletter Nr. 46 | März 2017
Sehr geehrte Damen und Herren,

vor wenigen Tagen hat der Bundestag das neue Bauvertragsrecht verabschiedet. Erstmals werden die Besonderheiten des Bauvertrags, des Bauträgervertrags und des Architektenvertrags innerhalb des BGB explizit geregelt. Die umfangreichen gesetzlichen Neuerungen werden am 01.01.2018 in Kraft treten. Über die Einzelheiten und insbesondere die Folgen für die Vertragsgestaltung werden wir in einer gesonderten Ausgabe berichten. Einstweilen beschäftigen uns für die baurechtliche Praxis wieder wichtige Entscheidungen der Obergerichte und des Bundesgerichtshofes, die wir Ihnen in dieser auf das private Baurecht ausgerichteten Ausgabe des Newsletters präsentieren.

Gerne stehen Ihnen die Autoren für Rückfragen zu den Beiträgen zur Verfügung. 

Beste Grüße aus der Bleibtreustraße! 

Schultz und Seldeneck

Ihre Kanzlei für Immobilienrecht

Inhalt des Newsletters:

Bauvertrag: Mängelrechte vor Abnahme?

Seit vielen Jahren sind Gerichte immer wieder mit der Frage befasst, ob der Besteller im BGB-Vertrag Mängelrechte auch schon vor Abnahme geltend machen kann. Der Bundesgerichtshof hat diese Frage nun geklärt. Danach kann der Besteller Mängelrechte nach § 634 BGB grundsätzlich erst nach Abnahme des Werks geltend machen. Gleichzeitig definiert der BGH die Fälle, in denen der Besteller ausnahmsweise auch schon vor Abnahme berechtigt sein kann, Mängelrechte nach § 634 BGB geltend zu machen (BGH, Urteile vom 19.01.2017, VII ZR 301/13 und VII ZR 235/15).

Sachverhalt: Immer wieder kommt es bei der Abwicklung von Bauverträgen dazu, dass die Parteien wegen möglicher Mängel und Schlechterfüllung des Bauvertrages in Streit geraten. Die Parteien wollen dann einerseits Werklohnansprüche und andererseits Mängelansprüche geltend machen. Zu einer Abnahme kommt es aber mitunter nicht, weil diese entweder verweigert oder „vergessen“ wird.

Hintergrund: Die Abnahme stellt sowohl im BGB-Vertrag als auch im VOB/B-Vertrag eine wesentliche Zäsur dar. Sie ist Voraussetzung für die Fälligkeit des Werklohns. Im BGB-Vertrag können nach der Konstruktion des Gesetzes die Mängelrechte des § 634 BGB (Nacherfüllung, Ersatzvornahme, Rücktritt, Minderung, Schadensersatz) erst nach der Abnahme des Werkes geltend gemacht werden. Die VOB/B sieht in § 4 Abs. 7 VOB/B immerhin vor, dass der Auftragnehmer Leistungen, die schon während der Ausführung als mangelhaft oder vertragswidrig erkannt werden, durch den Auftragnehmer auf eigene Kosten durch mangelfreie zu ersetzen sind. Kommt der Auftragnehmer dieser Pflicht nicht nach, kann der Auftraggeber eine Nachfrist setzen und den Vertrag kündigen.

Entscheidung: Der Bundesgerichtshof urteilt, dass der Besteller (Bauherr) Mängelrechte nach § 634 BGB grundsätzlich erst nach Abnahme des Werks mit Erfolg geltend machen kann. Ausdrücklich hält er an älteren Entscheidungen, aus denen sich etwas anderes ergeben könnte, nicht mehr fest. Ob ein Werk mangelfrei sei, beurteile sich grundsätzlich im Zeitpunkt der Abnahme. Bis dahin könne der Unternehmer (Auftragnehmer) grundsätzlich frei wählen, wie er den Anspruch des Bestellers (Bauherrn) auf mangelfreie Herstellung erfülle. In dieses Recht würde eingegriffen, wenn Mängelrechte bereits vor Abnahme zugebilligt würden. Bereits der Begriff der Nacherfüllung spreche dafür, dass die Rechte aus § 634 BGB erst nach der Herstellung zu Tragen kommen sollten. Erst nach „Abnahme“ könne von „Nacherfüllung“ gesprochen werden. Herstellungsanspruch und Nacherfüllungsanspruch könnten nicht nebeneinander bestehen. Es sei auch interessengerecht, so zu verfahren. Vor der Abnahme stehe dem Besteller (Bauherrn) der Herstellungsanspruch nach § 631 BGB zu, der einklagbar sei. Die Gefahr des zufälligen Untergangs des Werks verbleibe beim Unternehmer, der Werklohn werde nicht fällig und die Beweislast für das Vorliegen von Mängeln gehe nicht auf den Besteller über, solange er den Herstellungsanspruch geltend mache. Die Interessen des Bestellers seien durch die ihm vor der Abnahme aufgrund des allgemeinen Leistungsstörungsrechts zustehenden Rechte angemessen gewahrt. Er könne Schadensersatz neben der Leistung nach § 280 Abs. 1 BGB, Schadensersatz statt der Leistung nach § 281, 280 BGB, Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung nach §§ 280 Abs. 2, 286 BGB, Rücktritt nach § 323 BGB oder Kündigung aus wichtigem Grund entsprechend § 314 BGB geltend machen. Es bestehe daher kein faktischer Zwang des Bestellers zur Erklärung der Abnahme. Insbesondere könne der Besteller eine Abnahme unter Mangelvorbehalt erklären.

Der Bundesgerichtshof definiert sodann, in welchen Fällen der Bauherr berechtigt sein kann, Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 bis 4 BGB ohne Abnahme geltend zu machen. Dies sei dann der Fall, wenn der Besteller nicht mehr die Erfüllung des Vertrages verlangen könne und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen sei. Wenn der Besteller (Bauherr) nur noch Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes (Mangelbeseitigungskosten) geltend macht oder die Minderung des Werklohns erklärt, so findet nach der Rechtsprechung eine Abrechnung der beiderseitigen Ansprüche statt. An dieser Rechtsprechung hält der Bundesgerichtshof jedenfalls für den Fall fest, dass der Unternehmer das Werk als fertiggestellt zur Abnahme anbietet. Gleiches gelte, wenn der Besteller im Wege der Minderung nur noch eine Herabsetzung des Werklohns erreichen wolle. Etwas anderes gelte aber grundsätzlich dann, wenn Vorschuss für die zur Beseitigung des Mangels im Wege der Ersatzvornahme erforderlichen Aufwendungen geltend gemacht werde. Dadurch erlösche der Erfüllungsanspruch des Bestellers nicht. Nur ausnahmsweise könne in solchen Fällen ein Abrechnungs- und Abfindungsverhältnis bestehen, etwa dann, wenn der Besteller ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringe, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer, der ihm das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten habe, zusammenarbeiten zu wollen.

Kommentar: Es ist für die Praxis außerordentlich zu begrüßen, dass der Bundesgerichtshof in dieser „schillernden“ Frage nunmehr höchstrichterliche Klärung herbeigeführt hat. Die grundsätzliche Linie bleibt dabei erhalten: Wenn die Parteien so weit auseinander sind, dass nur noch wechselseitige Zahlungsansprüche im Raum stehen, kann ein Abrechnungsverhältnis entstehen, in dem eine vorherige Abnahme für auf Zahlung gerichtete Mängelansprüche entbehrlich werden kann. Dies bleibt aber nach der Entscheidung die Ausnahme. Vor der Geltendmachung von Mängelansprüchen ist deshalb jeweils im Einzelfall zu prüfen, ob eine Abnahme erklärt worden ist oder ob dies aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls entbehrlich sein kann. Unter Umständen muss dann ggf. noch eine Abnahme – ggf. unter Mangelvorbehalt – erklärt werden, um weiteren Handlungsspielraum bei den Mängelrechten zu erhalten. 

Ansprechpartner

Dr. Cornelius Pfisterer
pfisterer@schultzundseldeneck.de

Minderung im Bauvertrag: Wie zu berechnen?

Macht der Auftraggeber wegen Baumängeln Minderungen geltend, können die notwendigen Mängelbeseitigungskosten Anhaltspunkt für den zu schätzenden Minderwert des Werks sein. Für die Ermittlung der Höhe der Minderung kann nur der Nettobetrag der voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten herangezogen werden. Nebenkosten, wie etwa die Kosten für eine Hebebühne oder Regiekosten, die bei einer Mängelbeseitigung anfallen würden, können nicht zur Bestimmung der Höhe der Minderung herangezogen werden. Denn solche Nebenkosten sind nicht geeignet, den Minderwert des Gebäudes auszudrücken (OLG Schleswig, Urteil vom 09.12.2016, 1 U 17/13).

Sachverhalt: Bauherr und Auftragnehmer streiten über Mängel. Der Bauherr macht Minderung geltend und setzt dabei die Höhe der Mangelbeseitigungskosten gemäß Sachverständigengutachten an.

Hintergrund: Nach § 638 Abs. 3 BGB ist bei der Minderung die Vergütung in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert des Werks in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.

Entscheidung: Das OLG Schleswig urteilt, dass Anhaltspunkt für den zu schätzenden Minderwert des Werks in jedem Fall die notwendigen Mangelbeseitigungskosten sein könnte. Die Mangelbeseitigungskosten ließen sich grundsätzlich dem Gutachten des Sachverständigen entnehmen. Bezüglich der Geltendmachung der Minderung an sich stellt das OLG nach ausführlicher Erörterung im Einklang mit der vorzitierten neuen Rechtsprechung des BGH fest, dass hier auch vor Abnahme Minderungen geltend gemacht werden können. 

Das OLG kürzt allerdings den geltend gemachten Minderungsbetrag um die Umsatzsteuer und Nebenkosten, wie Planung und/oder Baustelleneinrichtung. Dies begründet das Gericht damit, dass bei der Geltendmachung von Minderungen der Mangel typischerweise nicht beseitigt werde. Um eine Überkompensation zu vermeiden, könne auch bei der Geltendmachung von Schadensersatz die Umsatzsteuer nur dann verlangt werden, wenn sie tatsächlich angefallen sei. Bezüglich der Nebenkosten gelte, dass diese meist nur dann anfielen, wenn der Mangel tatsächlich beseitigt werde, was nach der Auffassung des OLG bei der Wahl der Minderung regelmäßig nicht der Fall sei. Diese Kosten drücken deshalb den Minderwert des Gebäudes nicht aus.

Kommentar: Auch diese Entscheidung ist im Hinblick auf die Frage, wann Minderung geltend gemacht werden kann, obwohl noch nicht abgenommen ist, lesenswert und steht insoweit in Einklang mit der vorzitierten Rechtsprechung des BGH. Es ist zu begrüßen, dass die Höhe der Minderung grundsätzlich an den Mangelbeseitigungskosten orientiert wird, auch wenn sich dies nicht unbedingt mit dem Wortlaut des Gesetzes deckt. So können Mangelbeseitigungskosten insbesondere bei optischen Mängeln wesentlich höher sein, als die negative Auswirkung auf den Verkehrswert. Der Bauherr muss wissen, dass bei der Minderung die Umsatzsteuer nicht zugesprochen würde. Bei der klageweisen Durchsetzung ist deshalb zu erwägen, ob nicht der kleine Schadensersatz, verbunden mit der Feststellung, dass Umsatzsteuer zu bezahlen ist, wenn sie anfällt, geltend gemacht wird.

Ansprechpartner

Dr. Cornelius Pfisterer
pfisterer@schultzundseldeneck.de

KG: Bei offenkundigem Planungsfehler haftet Auftragnehmer allein!

Der Auftragnehmer hat sowohl im BGB- als auch im VOB/B-Vertrag Pläne und sonstige Ausführungsunterlagen fachlich zu überprüfen und ggf. Bedenken mitzuteilen. Zu prüfen ist unter anderem, ob die Planung zur Verwirklichung des geschuldeten Werkerfolgs geeignet ist. Unterlässt der Auftragnehmer dies und hätte er Mängel mit den bei einem Fachmann seines Gebiets zu erwartenden Kenntnissen erkennen können, ist die Werkleistung mangelhaft. Der Auftraggeber muss sich kein Verschulden seines Architekten anrechnen lassen, wenn der Auftragnehmer die Leistung trotz eines offenkundigen Planungsmangels ausführt, ohne zuvor Bedenken angemeldet zu haben (Kammergericht, Urteil vom 19.01.2015, 7 U 227/03; BGH, 01.11.2016, VII ZR 30/15, Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen).

Sachverhalt: Es geht um mangelhaft ausgeführtes Gefälle an Balkonen. Der Auftragnehmer dringt im Ergebnis mit seinem Werklohnanspruch nur teilweise durch, weil ihn die volle Haftung für die Kosten der Beseitigung der vorbezeichneten Mängel an den Balkonen trifft.

Entscheidung: Nach Auffassung des Kammergerichts seien die im § 4 Abs. 3 VOB/B niedergelegten Prüfungs- und Hinweispflichten des Werkunternehmers eine Konkretisierung des allgemeinen Grundsatzes von Treu und Glauben. Der Auftragnehmer habe deshalb Planungen und sonstige Ausführungsunterlagen grundsätzlich fachlich zu überprüfen und Bedenken mitzuteilen. Zu prüfen sei unter anderem, ob die Planung zur Verwirklichung des geschuldeten Leistungserfolgs geeignet sei. Der Umfang der Prüfungs- und Hinweispflicht ist dabei stets aus den Umständen des Einzelfalls heraus zu bestimmen. Das Kammergericht führt wörtlich aus: „Der Umstand, dass ein Balkon ein Gefälle haben muss, gehört zum elementaren Grundwissen jeder Firma, die mit der Mitwirkung bei der Herstellung von Balkonen befasst ist.“ Der Auftragnehmer hätte im vorliegenden Fall die Änderungen spätestens bei der Herstellung des ersten von 28 Balkonen erkennen und entsprechende Bedenken anmelden müssen.

Kommentar: Die Entscheidung ist auf den Einzelfall zugeschnitten und stellt sicherlich keinen „Freibrief“ für fehlerhafte Planung dar. Indes kann es durchaus in Betracht kommen, dem Auftragnehmer statt des Architekten die volle Verantwortung für den Mangel aufzuerlegen. Es ist deshalb dem Auftragnehmer anzuraten, etwaige Planungsfehler unverzüglich anzuzeigen, um sich bei etwaigen folgenden Mängelansprüchen zumindest den Einwand des Mitverschuldens aufrecht zu erhalten.

Ansprechpartner

Dr. Cornelius Pfisterer
pfisterer@schultzundseldeneck.de

Abrechnung des Bauvertrags: Wer muss was beweisen?

Für den Umfang der erbrachten Leistungen und die Höhe der Vergütung ist der Auftragnehmer darlegungs- und beweisbelastet. Bei der Abrechnung nach Einheitspreisen hat der Auftragnehmer nicht nur die Vereinbarung eines bestimmten Einheitspreises darzulegen und zu beweisen, sondern auch substantiiert vorzutragen, welche Bauleistung von ihm tatsächlich erbracht worden ist. Die Ermittlung der Vergütung für eine geänderte Leistung erfolgt im VOB/B-Vertrag auf der von den Parteien vorausgesetzten Grundlage einer vorkalkulatorischen Preisfortschreibung in der Weise, dass an die Kostenelemente der Auftragskalkulation angeknüpft wird. Macht der Auftragnehmer eine geänderte Vergütung geltend, muss er im Streitfall die Urkalkulation offenlegen (OLG Stuttgart, Urteil vom 10.05.2016, 10 U 51/15).

Sachverhalt: Im Streit steht Werklohn für Natursteinarbeiten. Gegenstand der Schlussrechnung sind auch Vergütungen für Nachträge. Der Auftraggeber hat bei der Prüfung der Schlussrechnung eine Überzahlung festgestellt. Diese Überzahlung begründet der Auftraggeber auch nach Vorlage eines Gutachtens sehr detailliert, ohne dass der Auftragnehmer genauer zu Aufmaß und Kalkulation der Nachträge vorträgt.

Entscheidung: Der Auftragnehmer hat keinen Erfolg. Aufgrund der detaillierten Einlassung des Auftraggebers, der sich im Einzelnen mit dem Sachverständigengutachten auseinandersetzt, stiegen die Anforderungen an die Darlegung zur Beweislast des Auftragnehmers.

Kommentar: Die Entscheidung ist vertretbar. Aufgrund der grundsätzlich beim Auftragnehmer liegenden Beweislast ist bei detaillierten Einwendungen des Auftraggebers ein entsprechend genauerer Vortrag nötig. Hierzu ist es regelmäßig erforderlich, die ursprüngliche Kalkulation offen zu legen und „fortzuschreiben“. 

Ansprechpartner

Dr. Cornelius Pfisterer
pfisterer@schultzundseldeneck.de

HOAI: Umbauzuschlag mindestsatzrelevant?

Bei der Prüfung, ob eine schriftliche Honorarvereinbarung die Mindestsätze der HOAI unterschreitet, ist das vereinbarte Honorar mit dem niedrigsten vertretbaren Honorar zu vergleichen, welches die Parteien unter Beachtung der HOAI hätten vereinbaren können. Spielräume mit der HOAI sind dabei „nach unten“ zu nutzen. Dies gilt auch dann, wenn nach der HOAI die Einordnung in zwei Honorarzonen vertretbar ist und die Parteien in der Honorarvereinbarung die höhere Honorarzone vereinbart haben. Dem Umbauzuschlag nach § 24 Abs. 1 HOAI Satz 96/2002 (§ 6 Abs. 2 HOAI 2013) kommt kein Mindestsatzcharakter zu (OLG Köln, Urteil vom 29.12.2016 – 16 U 49/12).

Sachverhalt: Die Gemeinde beauftragt den Architekten mit den Leistungsphasen 1 bis 9 nach § 15 HOAI 1996 für die Sanierung einer Schule nebst Freianlagen. Die Parteien vereinbaren Honorarzone 4, Mindestsatz und ein Umbauzuschlag von 6 %. Später klagt der Architekt ein weiteres Honorar ein, das er nach den Mindestsätzen der HOAI 1996 berechnet haben will.

Entscheidung: Die Klage des Architekten wird abgewiesen. Es sei ein Gesamtvergleich vorzunehmen. Im Zuge der Prüfung einer Mindestsatzunterschreitung sei das fiktive Mindestsatzhonorar nach der aus fachlicher Sicht objektiv richtigen Honorarzone zu berechnen. Hier bestehe kein Ermessen der Parteien. Dem Umbauzuschlag komme entgegen der bisher herrschenden Meinung kein Mindestsatzcharakter zu. Aus der Entstehungsgeschichte und der amtlichen Begründung zur Vorschrift ergebe sich, dass es keinen Mindestumbauzuschlag gebe. Dies habe der Verordnungsgeber für die HOAI der aktuellen Fassung 2013 nochmals ausdrücklich klargestellt und entspreche jedenfalls für die HOAI 2013 auch der überwiegenden Auffassung in der Literatur. Komme dem Umbauzuschlag danach kein Mindestsatzcharakter zu, sei er in der Vergleichsberechnung beim fiktiven Mindestsatzhonorar mit Null anzusetzen.

Kommentar: Im Ergebnis kam das OLG Köln deshalb in der Vergleichsberechnung nicht zu einer Mindestsatzunterschreitung, sodass die Klage des Architekten keinen Erfolg hatte. Lesenswert in der Entscheidung sind die Ausführungen zur Punktebewertung bei der Ermittlung der Honorarzone. Hier können unterschiedliche Methoden zu unterschiedlichen Ergebnissen führen. Für die fiktive Mindestsatzberechnung zum Vergleich mit dem vereinbarten Honorar ist stets die Methode zu verwenden, die das niedrigste Ergebnis liefert. Gleiches gilt für die Kostenberechnung. Auch hier sind „Spielräume nach unten zu nutzen“.

Ansprechpartner

Dr. Cornelius Pfisterer
pfisterer@schultzundseldeneck.de

Architekten-AGB: Schadensbeseitigungsklausel unwirksam!

Die von einem Architekten als allgemeine Geschäftsbedingung gestellte Vertragsbestimmung in einem Architektenvertrag: „Wird der Architekt wegen eines Schadens am Bauwerk auf Schadenersatz in Geld in Anspruch genommen, kann er vom Bauherrn verlangen, dass ihm die Beseitigung des Schadens übertragen wird.“ st wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam (BGH, Urteil vom 16.02.2017 - VII ZR 252/13).

Sachverhalt: Der Bauherr verklagt den Architekten auf Schadenersatz wegen Planungsfehlern und mangelhafter Objektüberwachung. In dem zugrundeliegenden, vom Architekten gestellten Formularvertrag war die vorbezeichnete Regelung vereinbart.

Entscheidung: Beim BGH hat die Klage Erfolg, nachdem das Berufungsgericht noch ausgeführt hatte, die Selbsteintrittsklausel des Architekten stehe Schadenersatzansprüchen entgegen. Da dem Auftraggeber die Selbstbeseitigung durch den Architekten aufgedrängt werde, ohne dass er seine Interessen wahren und die Selbstbeseitigung durch den Architekten ablehnen könne, liege eine unangemessene Beeinträchtigung vor. Dies gilt auch dann, wenn die Klausel nur dann angefallen wäre, wenn der Auftraggeber die Beseitigung der am Bauwerk eingetretenen Mängel noch anstrebe, denn gleichwohl beschränke die Klausel das Recht des Auftraggebers, selbst zu entscheiden, ob er den Architekten, das bauausführende Unternehmen oder einen Dritten mit der Beseitigung infolge der durch die mangelhafte Leistung des Architekten entstandenen Mängel beauftragen wolle. Diese Beschränkung sei so wesentlich, dass hierdurch der vertragliche Interessenausgleich insgesamt nicht mehr gewahrt sei. Zudem könne der Architekt regelmäßig selbst nicht den Mangel des Bauwerks beseitigen, sondern müsse einen Dritten hinzuziehen. Es entscheide also der Architekt und nicht der Auftraggeber darüber, welcher Unternehmer mit der Beseitigung der Mängel am Bauwerk beauftragt werde. Ein angemessener Ausgleich etwa in Form eines Genehmigungsvorbehalts sei nicht vorgesehen.

Kommentar: Aus Sicht des Architekten ist sorgfältig zu prüfen, ob es überhaupt sinnvoll ist, eine solche Klausel in die AGB aufzunehmen. Jedenfalls sind die Anforderungen an eine wirksame Einbeziehung einer solchen Regelung äußerst hoch. Letztlich kann es nur darum gehen, etwaige erforderliche Zahlungsleistungen selbst nachbessern zu dürfen. Da Bauleistungen ohnehin bei Dritten beauftragt werden müssen, ist der Nutzen der Klausel im Übrigen gering. Auch dann sollte im Hinblick auf die jetzige Entscheidung des BGH das Interesse des Auftraggebers dahingehend gewahrt werden, dass ihm ein Genehmigungsvorbehalt oder ähnliches eingeräumt wird. Aus Sicht des Auftraggebers ist bei der Prozessführung zu beachten, dass die Klausel zunächst gesehen wird und im Hinblick auf die Unwirksamkeit sorgfältig argumentiert wird. Immerhin musste der Auftraggeber hier durch zwei Instanzen, bis ihm die Schadenersatzansprüche zugesprochen wurden.

Ansprechpartner

Dr. Cornelius Pfisterer
pfisterer@schultzundseldeneck.de

Schultz und Seldeneck

Rechtsanwälte und Notare

Bleibtreustr. 33
10707 Berlin
 
Tel: 030/885 60 6-0
Fax: 030/885 60 690
 
info@schultzundseldeneck.de
www.schultzundseldeneck.de